(一) 基本案情
被告人李某伙同未成年人申某 (时龄 13 岁) 将女某(时 8 岁)领到玉米地,对王某轮流实施强奸行为。
(二)争议问题
与不满 14 周岁的未成年人轮流地实施强奸行为,是否以轮奸情节予以处罚存在不同观点:
1.不应以轮奸论处。参与人申某因不满 14 周岁被排除在犯罪主体之外二人不构成强奸共同犯罪,故轮奸情节不能成立。
2.应当以轮奸论处。申某虽不满 14 周岁依法不负刑事责任,但不能否认其犯罪行为的存在,二人客观上对同一幼女轮流实施了犯罪行为,因此即使申某不负刑事责任,李某仍构成强奸罪,且属于“轮奸”
(三)评析意见
笔者赞同第二种观点,即李某的行为构成轮奸。第一,轮奸是指两个以上的行为人基于共同认识,在一段时间内,先后连续、轮流地对同一名妇女(或幼女)实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪的一种情形,其认定关键是看是否发生上述事实,并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。第二,本案被告人具有伙同他人在同一段时间内,对同一幼女,先后连续、轮流地实施犯罪行为的认识和共同行为,应认定其具备轮奸这一事实情节。第三,立法者规定了轮奸这一量刑情节,表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重,对被害人的危害更大。如果坚持参与轮奸的人都必须具备犯罪主体的一般要件,否则就不认定为轮奸,显然既不利于打击犯罪分子,也不能有力地保护被害人的合法权益,有违立法本意。因此,应认定李某的行为属于强奸,且属于轮奸。
(四)判决情况
法院判决认定李某犯强奸罪,属于轮奸。