[案例1-36] 被告人窦某某自1995年5月起，担任中国有色金属材料华东公司(以下筒称华东公司) 期货部经理。被告人洗某某自1995 年4 月至1996年6月间，任上海市金属材料总公司 (以下简称金属公司) 期货部报单员。二人因业务关系相识后，洗某某提出，以其丈夫朱某的名义开设私人账户。窦某某同意，在华东公司期货部为洗某某设立了编码为 034 的私人账户。1995年11月1日，被告人洗某某电话委托被告人窦某某，在034 账户上买入交割期为1995年11月、代号为9511的胶合板300手(每手200张，买入价为每张43.7元)。成交后，胶合板行情下跌，洗某某为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦某某将这300 手合约转入金属公司开设的 001 期货自营账户上。窦某某同意，但提出洗某某必须向该公司副总经理何某报告。当日交易所收盘后，窦某某通知华东公司的结算人员，将原本应入034 私人账户上的300手胶合板合约，转入金属公司的001 自营账户。洗某某则对何某谎称，该300 手合约是其听错指令购入的，因此得到金属公司认可，记入该公司持仓情况汇总表。11月1日胶合板的收盘价为每张43.06 元。因洗某某的转嫁行为，300手胶合板合约使得金属公司当天持仓亏损 3.84 万元。之后，洗某某按何某的指令，将这300 手合约平仓卖出，共亏损 26.9万元。1995 年11月17日，被告人洗某某电话通知被告人窦某某，要求在 034 账户上买入交割期为1995年12月、代号为9512 的红小豆400手(每手2吨，每吨买入价为2380元)。成交后，红小豆价格上涨，洗某某电话通知窦某某下仓。而窦某某认为红小豆的行情还会继续上涨，劝洗某某再看一看，洗某某同意。但在当日临收盘前，红小豆价格下跌。交易所收盘后，洗某某给窦某某打电话，责怪其没有及时平仓。窦某某坚称此行情还会看好，并表示如果洗某某后悔，这 400手可算在他们公司的自营账户上，洗某某听后默认。窦某某随后电话通知华东公司结算人员，将原本应入洗某某私人账户上的合约，转入华东公司编号为018 的自营账户上。当日红小豆的收盘价为每吨2345 元，400 手红小豆合约使华东公司当天持仓亏损2.8 万元。同年11月22日，窦某某因担心红小豆行情继续下跌会影响当年利润指标的完成，遂决定将 400 手红小豆平仓，此举使华东公司亏损24.4 万元。平仓后，红小豆行情反弹，窦某某又大量买入后不久即平仓，又使华东公司获利。案发后，被告人窦某某退缴 44 万元，被告人洗某某退缴9万元。
上海市黄浦区人民法院一审认为:窦某某、洗某某将私人账户上的期货
约在价格下跌时转人国有企业账户，致使国有企业持仓亏损，这种行为具有社会危害性。由于期货行情有涨有跌，期货合约的持有人既可能因行情下跌而损，也可能因行情上涨而赢利，盈亏均是期货交易的正常表现。因此窦某某洗某某将价格下跌时的期货合约转入国有企业账户，转嫁的只是期货交易风险，不是实际损失。国有企业账户上转人价格下跌的期货合约，在尚未平仓时只反映该持仓亏损，不代表国有企业已经遭受实际损失，不能认为此行为即构成非法占有国有企业财物。至于事后国有企业因平仓引起的损失，虽有他人转嫁风险的因素，但主要是国有企业对期货合约持仓不当造成的。因此，窦某某、洗某某的行为不符合刑法第 382 条规定的“侵吞、取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”这些贪污罪的客观要件，于1998 年10月14日判决窦某某、洗某某无罪。上海市黄浦区人民检察院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于1998 年12月25日二审裁定回抗诉，维持原判。判决生效后上海市高级人民法院经审查认为，原判在适用法律上确有错误，遂指令再审上海市第二中级人民法院接到指令后经审理，撤销了原二审裁定和一审判决将此案发回上海市黄浦区人民法院重新审判。上海市黄浦区人民法院再审认为:根据1995年9月《苏州商品交易所结算细则》的规定，期货合约成交当天的持仓亏损，应从当天的资金结算账户中扣划。合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏，既与成交当天的持仓亏损有联系，又不同于成交当天的持仓亏损，二者是有区别的。区别在于，持仓过程中每日发生的持仓盈亏与每日的期货行情有关，由期货行情决定，是不确定的;而成交当天的持仓亏损，却因应从当天的资金结算账户中扣划，而成为确定的、实际发生的损失。持仓过程中每日发生的持仓盈亏，与持仓者参与的当日期货交易活动有关;而成交当天的持仓亏损，却是成交当天期货交易活动结束后资金结算的结果。二者不能混为一谈。本案所涉被告人的行为，发生在1995 年11 月，根据刑法从旧兼从轻原则，本案应适用1997年刑法定罪量刑。窦某某、洗某某身为国有企业中的工作人员，在为各自单位从事期货交易活动中，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业的账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损分别为3.84 万元、2.8 万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，是非法占有的一种行为。依照刑法第 382 条的规定，窦某某、洗某某的行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。本案的贪污数额应按窦某某、洗某某移仓当日的结算价计算。洗某某为了牟利而开设 034 账户私下进行期货交易，赢利归自己，亏损即转嫁给国有企业;窦某某为了多揽客户，同意为洗某某设立私人账户，并在洗某某预谋转嫁损失时与其配合，分别向各自所在的单位隐瞒事实真相，以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的。二人是共同犯罪，应当根据二人在共同犯罪中所起的作用，分别确定刑事责任。于 2002 年8 月21日判决:被告人窦某某犯污，判处有期徒刑1年6个月。被告人洗某某犯贪污罪，判处有期徒刑1年9个月。宣判后，两被告人没有提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。