[案例1-5]被告人李某系北京新疆饭店销售部的工作人员，其在负责该饭店贵宾卡制作过程中，利用职务便利，于2006 年6月间，将客户王某某的个人资料眷换为“王某”的资料，伪造了一张户名为“王某”、与王某某的卡号一致的贵宾卡。李某在该饭店消费后，于同年7月 12 日以何某某的名义使用此卡为个人消费结账人民币20000 元。2006年7月间，被告人李某伪造了客户赵某某的贵宾卡，李某在该饭店消费后，于同年7月28 日、7月30日分别以徐某某和赵某某的名义使用此卡为个人消费结账共计人民币 15105 元。李某作案后被抓获，赃款已全部退赔。北京市海淀区人民检察院指控李某犯贪污罪。北京市海淀区人民法院一审认为:被告人李某以非法占有为目的，通过伪造他人贵宾卡的手段，骗取公私财物，数额较大的行为，已构成诈骗罪。公诉机关指控李某犯贪污罪罪名有误。鉴于李某系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，全部退赔了赃款，认罪悔罪态度较好，故对其酌予从轻处罚。判决李某犯诈骗罪，判处有期徒刑1年4 个月，罚金人民币2000 元。李某未提出上诉，海淀区人民检察院提出抗诉。北京市第一中级人民法院二审认为:李某作为新疆饭店销售部门的工作人员，在销售部秘书休假后，实际担负着制作、管理该饭店贵宾卡的职责。按照新疆饭店对贵宾卡的管理规定，申请办理贵宾卡的客户将钱款交给饭店后，可持卡消费结账，卡内金额一旦交存便不再退还。可见，贵宾卡实质上是客户将准备用于饭店消费的钱款预先交存饭店，然后在卡内金额的限度内，领取饭店的商品或享受饭店提供的服务的凭证。因新疆饭店系国有企业，故贵宾卡内钱款可以视为该饭店管理的公共财产;又因贵宾卡在饭店内部具有现金价值，记载了客户充值和消费的金额，充值后可直接用于消费，故对贵宾卡的管理实质上相当于对饭店公共财产的管理，李某的职责具有公务性质。本案中，李某恶意利用其制作、管理责宾卡的职务便利，伪造他人的贵宾卡并使用，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有企业的财产权，其行为符合贪污罪的构成要件。一审法院根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定李某犯诈骗罪系定性有误，适用法律不当，本院予以纠正。鉴于李某归案后认罪悔罪，积极退赔赃款，具有酌定从轻处罚情节，北京市人民检察院第一分院亦未对原判量刑提出意见，本院对李某及其辩护人关于对李某从轻处罚的辩解和辩护意见酌予采纳。改判李某犯贪污罪，判处有期徒刑1年4个月。需要指出的是，刑法在提到国有单位的时候，通常是将国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体并列的，但刑法第91条第2款却没有规定事业单位。因此，在国有或集体所有的事业单位管理、使用或者运输中的私人财产，依法不能以公共财产论。笔者认为，没有理由将国有或集体所有的事业单位排除在本款规定之外。同时，作为公共财产重要组成部分的劳动群众集体所有的财产，也并不仅仅存在于集体企业中，村民委员会、居民委员会等基层组织管理、使用或者运输中的私人财产，如果被侵吞、窃取、骗取，则村民委员会、居民委员会等基层组织就要依法承担赔偿责任，这就意味着劳动群众集体所有的财产就要受到损失，因此，这类私人财产也应当以公共财产论。上述问题建议在修改刑法时予以完善。