一、基本案情
青岛金海工艺制品有限公司于 1997 年3月3日登记成立后经中华人民共和国对外经济贸易合作部同意,青岛金海工艺制品有限公司以整体变更方式转制为外商投资股份有限公司,同时更名为青岛金王应用化学股份有限公司(以下简称金王公司)。2003 年年初,金王公司接到客户香港 CKK公司的定货合同,向该公司供应两种特定型号的玻璃蜡台,并出口至美国后金王公司找到淄博黑山玻璃有限公司(以下简称黑山公司)作为该产品的生产厂家,并与黑山公司签订《模具开发合同》,对模具的开发、使用特别约定了保密条款。后根据需要,依据该《模具开发合同》,又追加开发了另一种特定型号的模具。
2003 年4 月,金王公司指派被告人张同洲负责此项业务的采购销售截至2003 年年底金王公司共向 CKK 公司销售该类产品人民币 300余万元,利人民币74 万余元。
2004 年年初,被告人张同洲与金王公司合同期满离开公司后,违反相关保密协议,利用在金王公司工作期间掌握的产品的生产、销售信息及客户资料,以青岛尤尼克礼品有限公司(以下简称尤尼克公司)的名义，向黑山公司大量定购同种类型的产品,黑山公司以淄博克莱斯特制品有限公司(以下简称克菜斯特公司)的名义将尤尼克公司的品报关出口,经香港 CKK公司出口至美国,收货款时也使用克莱斯特公司的外汇账户,张同洲及其尤尼克公司以香港ELOODA LIMITED公司的名义向黑山公司支付美元货款:至案发,黑山公司向尤尼克公司提供涉案产品货款值达40 余万美元,给金王公司造成直接损失人民币127 万余元。
二、控辩意见
青岛市市南区人民检察院以被告人张同洲犯侵犯商业秘密罪于 2005 年10月28日向青岛市市南区人民法院提起公诉。
被告人张国洲及其辩护人的辩解意见为:(1)金王公司与被告人解除劳动合同后,被告人根本无从知道金王公司所要求保守的商业秘密,劳动合同中的竞业禁止条款无效,被告人不负保密义务,被告人主观上没有侵犯金王公司的商业秘密的故意。(2)公诉机关所指控的产品、产品的生产销售以及客户等信息均不构成商业秘密。这也是法律所称的因反向工程而公开的信息。被告人没有为金王公司保守商业秘密的法律义务。(3)公诉机关指控被告人给金王公司造成经济损失 130 万余元的依据不客观,不应采信。(4)金王公司超范围经营,其商业秘密不具合法性。(5)青岛琴岛有限责任会计事务所不具备价格鉴定资格,出具的盈利测算报告无效。(6)补充侦查翻译卷中,合同、提单、报关单不能相互对应,审计结果无效。
三、审判
青岛市市南区人民法院经审理,对辩护人的辩护意见提出如下审查意见;
关于辩护人提出涉案产品及香港 CKK公司为公众信息不具有密性的辩护意见,经查,本案涉及的商业秘密是被害人金王公司的经营性信息并非产品信息。CKK 公司的名称、地址等公开宣传信息,并非本案的商业秘密信息。而简单的客户名称、产品信息均不能构成“有实用性”的经营性信息。公诉机关已经对金王公司的商业秘密与其他信息作了严格界定，既未追究被告人张同洲与CKK 从事的其他交易亦未追究其与黑山公司从事的其他交易,而仅是确认与三种涉案产品有关的经营性信息。因此,辩护人的辩护意见不能成立。
关于辩护人提出被告人与金王公司所签《劳动合同》约定被告人仅在劳动合同期内负有保密义务,以及《劳动合同》中的竞业禁止条款无效,被告人不负保密义务的辩护意见,经查:《劳动合同》第二十二条第一款约定:“乙方合同期内有为甲方保守商业秘密(包括客户、订单、产品)的义务凡因乙方泄露甲方商业秘密而给甲方造成的一切经济损失,包括·..·-·由乙方赔偿。该合同的本意是保护商业秘密,而非合同到期,金王公司的商业秘密不复存在,金王公司就允许员工使用公司的商业秘密。因此,本条款并非商业秘密保密期限的约定，而是关于金王公司商业秘密范围以及劳动合同期内的侵权责任的约定。该《劳动合同》第二十二条第二款约定,被告张同洲在离职一年内,不得从事与在公司工作相同或相似的工作,不得故意隐瞒客户,将公司与该客户所签订单或业务转让给第三方。该条款不仅仅是简单的竟业禁止条款同时也是金王公司要求被告人保守商业秘密的意思表示。至于金王公司是否支付竟业限制补偿费,被告人是否应当遵守竞业限制义务,属于民事纠纷,不属本案审理范畴。公诉机关的指控也仅涉及商业秘密，而非竞业限制,因此辩护人的辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人对于涉案商业秘密可以通过反向工程获得的辩护意见，经查:从理论上而言,任何信息均有可能经过反向工程获得。但这绝不意味着任何产品公开出售后,其采购、销售信息就成为公众信息。反向工程强调的是实际进行过的“反向工程行为”,而不是可能性。可能性并不代表实际行为,更不代表结果。同时,辩护人、被告人亦未举出任何其进行过反向工程的证据,因此,辩护人的辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出青岛琴岛有限责任会计师事务所不具备价格鉴定资格,出具的盈利测算报告无效的辩护意见,经查:该报告系假设金王公司获得 CKK公司下给尤尼克公司订单的情况下,金王公司可以获得的利润。该报告并不涉及价格的鉴定，同时该会计师事务所具备司法审计的资格,该报告应予采纳。辩护人的辩护意见,本院不予采纳。
关于辩护人提出金王公司超范围经营,因而其商业秘密不具合法性的问题,经查:金王公司系中外合资经营企业,根据《中外合资经营企业法》第十条的规定,金王公司享有进出口经营权。金王公司与黑山公司的《模具开发合同》表明黑山公司制作的模具系根据金王公司提供样品制作的，并且要达到金王公司的设计要求。同时该合同第一条规定:“乙方(黑山公司)制作的是甲方(金王公司)的玻璃圆盘。”该模具合同充分证明黑山公司与金王公司之间是承揽定做关系,黑山公司生产的是金王公司定做的产品,而非采购黑山公司的自有产品。辩护人提供的证据指称黑山公司根据金王公司的要求在涉案产品上打上“CKK”的标记其亦与《模具开发合同》互相印证,证明该产品是金王公司定做的产品。金王公司作为生产型企业,享有将工商登记的经营范围内的产品进出口的权利。因此,金王公司并未超范围经营,辩护人的意见本院不予采纳。
关于辩护人所提补充侦查卷中,合同、提单、报关单不能相互对应,审计结果无效的辩护意见,经查:由于 CKK 给金王公司的订单数量众多因此仅向公安机关提供了部分订单。以此证明金王公司与 CKK 公司之间存在交易。最后认定金王公司与 CKK 公司的交易金额是以金王公司向 CKK 公司开具的发票及报关单为准,而非以订单为准。以实际发生的交易确认金王公司的盈利。发票及报关单均经琴岛会计师事务所审核。
《盈利测算报告》第一页第一段对此作出清楚说明:“......与该事项相关的会计记录、出口报关单、出口销售发票等资料由金王公司提供并负责·····在测算过程中,我们结合金王公司的实际情况,实施了抽查会计记录、验证原始凭证等我们认为必要的程序。"在实际交易中,订单可能取消、变更、追加，因此订单可能出现重复。最终确认金王公司的损失,是以实际出口货物的报关单、发票为准，而非以订单为准。
《盈利测算报告》第二页第一段“品种和数量”说明:“根据贵局调查取证的金王公司提供的由淄博克莱斯特制品有限公司出口涉案产品的报关单和出口发票上所载明的品种和数量。”
发票与报关单可以一一对应,但提单由于在交易过程中会出现换单、拼单等情况，无法一一对应。因此,该辩护意见不予采纳。
青岛市市南区人民法院认为:本案涉及的商业秘密是被害人金王公司经营信息，即金王公司接受 CKK 公司的订单向美国沃尔玛公司供应三种特定型号的产品,以及由此产生的其他信息,包括生产商、供货价格等。虽然CKK、沃尔玛公司是公开的信息,但是 CKK 沃尔玛公司采购涉案三种产品的信息却非公众信息,无任何证据表明 CKK、沃尔玛公司公开过该信息。该信息是不为公众所知的。公诉机关既未追究被告人张同洲与 CKK 从事的其他交易,亦未追究其与黑山公司从事的其他交易,而仅是确认与三种涉案产品有关的经营性信息。金王公司为保护该商业秘密,无论是对内部员工还是对外部产品供应商,均采取了严格的保密措施。该信息为金王公司带来巨大经济效益。金王公司在与 CKK 公司9个月的交易过程中共获利74万元人民币,该信息完全符合刑法关于商业秘密的规定,被告人作为商业秘密知悉者,在使用其掌握的商业秘密前,理应确认其是否有权使用该信息本案中被告人并无任何其他合法渠道获得涉案商业秘密。辩护人提交的证据仅能证明张丽娟与 CKK 公司联系过，了解 CKK 公司的地址电话等信息，而且张丽娟与 CKK 公司的联系邮件均未涉及涉案产品。张光林张福泰等人的证言,均未提及其将与涉案商业秘密有关的信息透露给张同洲同时,张同洲也否认是从上述人处获得涉案商业秘密信息的,称是 CKK 公司与其主动联系的。但是张同洲的供述前后矛盾:
(1)被告人在2005 年3月4 日的供述中称CKK公司人员与其联系时被告人并未告知 CKK 公司其已离开金王公司,并且 CKK 公司并不知道其为尤尼克公司服务。但在庭审中又称 CKK公司与其主动联系要求与尤尼克公司合作。
(2)被告人在 2005 年3月3日的供述中称其与CKK 公司的主要联系人是 Emily。但在庭审中又称是 CKK公司 John 与其联系的。经查CKK公司负责该项业务的人员是朱某某。
(3)CKK公司负责采购涉案产品的销售经理朱某某否认与张同洲主动联系,证实是被告人张同洲与 CKK 公司主动联系而且因为报价较低才与其进行交易的。综上,张同洲并无其他合法渠道获得涉案商业秘密。本案无任何确实、充分的证据证明其在使用涉案商业秘密前,已经进行过合法性的确认。其明知该信息是商业秘密,而仍然使用,追求商业密带来的巨大效益,给商业秘密的权利人造成重大损失,其行为构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立,依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第(三)项第三款、第四款第四十二条第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定,判决如下:
被告人张同洲犯侵犯商业秘密罪,判处拘役六个月,并处罚金人民币 50万元。
一审宣判后,被告人张同洲不服，上诉于山东省青岛市中级人民法院上诉人张同洲的上诉理由是,原审法院认定事实错误，上诉人张同洲侵犯的经营信息，不构成金王公司的商业秘密;上诉人张同洲没有必要遵守金王公司的商业秘密或竟业禁止的规定,不存在违反金王公司有关保守商业秘密的要求的事实;琴岛会计师事务所的《赢利测算报告》对金王公司的经济损失的测算缺乏客观性、真实性,不应当采信。上诉人张同洲的辩护人提出的辩护意见是，一审判决认定的事实超出了起诉书指控的范围,程序上违法一审法院认定的商业秘密实际上是 CKK 公司对涉案产品的需求信息该信息不构成商业秘密，且该商业秘密的所有权人系 CKK 公司,不是金王公司且金王公司并没有对该信息采取合理、有效的保密措施，上诉人张同洲的行为不构成侵犯商业秘密罪;一审法院以被害单位的毛利计算商业秘密被侵犯造成的损失,缺乏法律依据,利润计算缺乏事实依据,且计算错误。
青岛市中级人民法院经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同但青岛琴岛有限责任会计师事务所出具的青琴会审字(2005)第018247 号报告书涉案产品存在计算错误，即 WM-GS131R型号玻璃台的销售毛利额应为人民币45 260.44 元,出口退税额应为人民币30 901.47 元。另外公诉机关仅指控上诉人张同洲侵犯了金王公司向香港 CKK 公司销售的两种特定型号的玻璃蜡台,但一审判决认定上诉人张同洲侵犯了金王公司向香港 CKK公司供应的3种特定型号的玻璃蜡台系超越起诉书指控范围应予以纠正;故根据青岛琴岛有限责任会计师事务所出具的青琴会审字(2005)第 018247 号报告书G -S130 型玻璃台共计出口25 800 只销售毛利额为人民币 15 829.45 元出口退税额人民币 682267 元该数额应子以扣除。综上,商业秘密权利人金王公司因商业秘密被侵犯而造成的直接损失应为人民币 127 余万元。
关于上诉人张同洲及其辩护人所提上诉人张同洲侵犯的金王公司的经营信息不构成商业秘密的上诉理由、辩护意见，经查,本案涉及的商业秘密是被害单位金王公司的经营性信息，系金王公司从黑山公司采购特定型号的玻璃蜡台通过香港 CKK 公司向美国沃尔玛公司销售的经营信息。首先虽然上诉人张同洲及辩护人提交了大量的国内外生产厂家生产该几种特定玻璃制品的证据,但不能否认上述特定销售梁道的秘密性，即在生产厂家生产产品、销售产品都成为公众信息的情况下,仍不能否定该产品的购销渠道成为商业秘密,涉及本案,公众虽然知道美国沃尔玛公司出售的涉案产品出自于中国黑山等企业,但无法从公开渠道获得该产品系沃尔玛公司CKK公司通过金王公司到黑山公司采购的信息,更无法获悉金王公司分别向黑山公司、CKK 公司的具体购销价格;其次，该经营信息具有实用性,可为权利人带来经济利益:最后,金王公司作为一个以外贸出口为主的企业为保护其购销渠道,在与销售等相关人员签订劳动合同时明确要求其员工在合同期内有保守本公司商业秘密(包括客户、订单品)的义务且规定了员工离职后的竞业禁止条款,故金王公司采购黑山公司的玻璃蜡台,通过 CKK公司向沃尔玛公司出口的经营信息符合刑法第二百一十九条第三款关于商业秘密之构成要件，上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张同洲提出的其没有必要遵守金王公司商业秘密的上诉理由,本院认为,在当今高度工业化的现代社会,技术信息、经营信息均可给权利人带来经济利益,是生产者、经营者的无形资产,商业秘密作为一项知识产权必须从法律上加以保护:上诉人张同洲作为金王公司工作人员,熟知金王公司的购销渠道,故金王公司与其签订劳动合同中明确约定上诉人张同洲在劳动合同期内有为公司保守商业秘密(包括客户、订单产品)的义务合同期满后负有竟业禁止义务，上诉人张同洲在签订该合同时，即默认了从事金王公司特别工作岗位应负有的保守商业秘密义务至于金王公司是否支付竟业限制补偿费,不能成为上诉人不遵守商业秘密的理由，故该上诉理由不能成立.不予采纳。
关于上诉人张同洲及其辩护人所提琴岛会计师事务所的《赢利测算报告》对金王公司的经济损失的测算缺乏事实依据,以毛利计算金王公司的损失缺乏法律依据、计算错误的上诉理由、辩护意见,经查,该会计师事务所根据淄博克莱斯特轻工制品有限公司提供的涉案产品出口的报关单发票计算涉案产品的出口数量,根据商业密权利人金王公司提供的正常销售涉案产品的账面毛利及出口退税情况对涉案产品进行测算,通过上述方法计算的金王公司的毛利损失为人民币 120 余万元本院认为在无法提取涉案产品的账面利润的情况下,通过以上方法计算金王公司的损失并无不要，且该损失远远高于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定的人民币50万元的标准,符合侵犯商业秘密罪的构成要件，上述上诉理由辩护意见不能成立,不予采纳。
青岛市中级人民法院经审理认为:原审判决认定被告人张同洲犯侵犯商业秘密罪的基本事实清楚,基本证据充分,适用法律正确,审判程序合法原审判决在事实认定方面虽有瑕疵,但量刑系在法定幅度之内并予以从轻处罚,并无不妥。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。
四、评析
一项技术信息或者经营信息是否商业秘密,在民事审判和刑事审判中的判断标准应当是一致的,因为无论是在民事审判还是刑事审判中,商业秘密的认定都属于案件事实的认定。但由于证明标准的不同,由于证据的原因,在民事审判和刑事审判中,待证事实是否成立可能会出现完全相反的结果。在民事审判中证明是否商业秘密,特别是商业秘密的秘密性(即刑法所称的“不为公众所知"),可以采取“接触 + 相似”的原则将举证责任转移到侵权人一方。也就是说,如果权利人能够证明侵权人接触过商业秘密，同时侵权人使用的信息与权利人的商业秘密相似的话,举证责任就转移到慢权人一方。如果侵权人不能证明自己有合法的渠道获得商业秘密，则将被认定为侵权。但是,在刑事审判中,就不能采用这种原则,否则就变成“犯罪罐疑人不能证明自己有合法渠道获取商业信息，则构成犯罪”。这显然是有违刑事审判原则的“有推定”。根据 2012 年修改后的刑事诉讼法第四十九条的规定;“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。“因此,在刑事审判中，必须由公诉人证明涉案信息是否商业秘密。即证明信息具有以下特征:一是不为公众所知悉，即“秘密性”:二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性,即“价值性”;三是权利人采取了保密措施，即“保密性”。
明确涉案商业秘密的范围,是正确判断涉案技术或信息是否商业秘密的基础和前提。本案中,公诉人将涉案商业秘密确定为:“金王公司接受CKK 公司的订单向美国沃尔玛公司供应三种特定产品,以及由此产生的其他信息,包括:生产商、供货价格等。”这些特定信息符合商业秘密的基本特征:
1，涉案信息的秘密性
秘密性即“不为公众所知悉"。商业秘密的秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比,拥有了某种优势和机会,进而能获得较多的经济利益,因而是商业秘密的本质特征,也是商业秘密区别于专利以及其他知识产权的显著标志。所以，“不为公众所知悉”,不仅意味着该信息不能从公开渠道直接获取,还包括不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉,如违反合同约定,违反保密纪律等;而且还意味着该商业秘密知晓的范囤仅限于非常有限的特定人员，如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等,则不是秘密。由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息其商业价值要通过有限的人的使用才能实现，要求其不被任何人知道,在很多情况下是不可能的。因此,商业秘密的“秘密性”不是绝对秘密性，而是相对秘密性。
经营性信息不同于技术信息,可以通过查新检索的方式，确定其新颖性、秘密性。经营性信息无法通过技术手段确认其秘密性,而只能通过一些客观评价,确认其秘密性。为确认该信息的秘密性,我们认为可从以下四个方面进行审查:(1)该信息的形成过程。如果权利人获得商业秘密信息的途径是从公开渠道获得的,则该信息是公知信息,不具备秘密性。反之，如果权利人获得该信息的过程本身即是“不为公众知悉”的,则该信息就初步具备秘密性。(2)掌握该信息的企业并未公开该信息。(3)被告人获得该信息的渠道。(4)同行业调查证明同行业企业亦不掌握该信息。本案中,沃尔玛公司找到金王公司,双方反复洽谈后,由沃尔玛将金王公司推荐给其代理商CKK 公司。这说明金王公司获得该信息并不是从公开渠道获得的。掌握该信息的包括 CKK 公司、沃尔玛公司金王公司。CKK 公司并未通过广告、网络等渠道公开过该信息。沃尔玛是委托 CKK 公司采购涉案产品的，沃尔玛并不直接采购该产品,因此沃尔玛不会公开该信息。金王公司亦未公开过该信息。被告人作为商业秘密知悉者,在使用其掌握的商业秘密前，理应确认其是否有权使用该信息。被告人在供述以及庭审中,均坚持该信息是香港CKK 公司主动联系自已的。经审理查明，是被告人主动联系香港 CKK公司的,但被告人的供述无疑确认其无其他合法渠道获得涉案商业秘密通过对以上四个方面的审查，可以认定该信息已经满足商业秘密的“秘密性”要求。在这里要强调的是上述审查依然不是“穷尽式”的审查,而是“排除一切合理怀疑”。
2，涉案信息的价值性
价值性即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”,是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势。能够给权利人带来经济利益和竞争优势的技术信息和经营信息必然能够被运用,具有实用性。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密,抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。商业秘密的实用性和经济利益性是一个问题的两个方面，具有同一性能为权利人带来现实或潜在的经济利益，自然就有实用性。在通常情况下商业秘密的经济性和实用性的认定并不困难,可以审查权利人所有技术信息和经营信息是否在生产、贸易和管理产生的积极效益,通过生产、贸易和管理流程反映出的数据予以确认,也可以从反向审查,侵害人凭借不正当手段取得商业秘密而取得的经济效益，来认定商业秘密具有的价值性和实用性。
简单的客户信息,如名称、地址、电话、联系人等,均不能构成”有实用性”的经营性信息。了解这些信息,并不能完成具体的交易。对一个具体的交易,其重要的属性包括产品的规格、型号、价格、交易数量、质量要求、供货商、采购商等信息。这些信息才具备实用性。作为商业秘密的经营性信息，其形成一般要经历如下两个过程:一是客户特定化。首先权利人需要从众多的企业中筛选出有合作意向的客户;其次权利人需要与众多意向客户谈判,最终确定合作客户。因此,这是一个从众多不特定企业中选择合作企业的特定化过程。二是交易特定化。选择出特定客户后,并不意味着可以与客户从事交易,该信息仍然是不完整的、欠缺实用性的。因为双方交易的具体产品、项目仍然未确定。因此,仍然需要与客户谈判,确定具体交易的产品、项目。通过客户特定化、交易特定化后,该信息方成为具体的、可以使用的、能产生利益的有实用性的经营性信息。一种信息的实用性,正是由权利人付出努力才产生的。法律保护的也正是权利人的这种劳动成果。本案权利人要求保护的并不是客户的名称、联系方式等信息，而是具体的交易信息。这些交易信息,不仅能权利人带来经济利益,也经侵权人带来经济利花。
3.案信息的保密性
保密性即“经权利人采取保密措施”,是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定:“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄露的,应当认定权利人采取了保密措施:(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施:(3)在涉密信息的载体上标有保密标志;(4)对于涉密信息采用癌码或者代码等;(5)签订保密协议;(6)对于涉密的机器、厂房车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(7)确保信息秘密的其他合理措施。“在司法实践中,需要注意的是法律对保密措施的要求是有无,而不是是否严密,对商业秘密只要采取合理的措施即可,不需要对权利人的保密措施提出特别苛刻的要求。本案中,被告人张同洲作为金王公司工作人员,熟知金王公司的购销渠道,故金王公司与其签订劳动合同中明确约定上诉人张同洲在劳动合同期内有为公司保守商业秘密(包括客户、订单、产品)的义务,合同期满后负有竟业禁止义务，上诉人张同洲在签订该合同时,即应了解并应遵守金王公司特别工作岗位应负有的保守商业秘密义务，至于金王公司是否支付竟业限制补偿费,不能成为上诉人不遵守商业秘密的理由。
在商业秘密案件的审理中,侵权人常提出的抗辩理由之一就是商业信息可以通过反向工程获得。本案中,辩护人也一再提出这个观点。
从理论角度而言,任何信息均有可能经过反向工程获得。因此,倘若认可上述观点,则任何信息均将丧失秘密性。我们认为，上述观点的错误在于将可能性与实际行为混为一谈。有可能通过反向工程获得;不意味着必然获得,也不意味着就可以免除权利相对人进行反向工程的义务。
反向工程强调的是实际进行过的“行为”,而不是可能性。可能性并不代表实际行为,更不代表结果。在这里,尤其要强调的是,上述行为应当发生在被告人使用商业秘密之前,而不是之后。如果上述行为发生在被告人使用商业秘密之前,并且确认被告人已经有权使用该信息,则被告人使用该信息即可视为使用合法信息其不再具有犯罪之故意。如果上述行为发生在被告人使用商业秘密之后,则被告人在使用商业秘密时,其明知该信息是商业秘密,而仍然使用,追求商业秘密带来的巨大收益,其犯罪主观故意昭然若揭。
本案中,辩护人虽强调涉案商业秘密可以经由反向工程获得,但却未能举出任何证据证明被告人曾经进行过任何反向工程。因此，应当认定其侵犯了权利人的商业秘密。