一、基本案情
2002年3月和4月被告人李洪宝黄朗明先后到广州市高科通信技术股份有限公司(以下简称高科公司)工作,并与该公司签订了保密协议,保密内容包括高科公司的知识产权、商业秘密等,保密期限至双方解除劳动合同之日起两年内。之后被告人李洪宝担任高科公司 NGN项目经理负责研发IAD 产品 MG6000 系列(含 MG189MG008MG6016MG6030 等)媒体接人网关对外销售,黄朗明同为 NGN 项目组成员在研发过程中两被告人接触了高科公司 MG6000 系列设备软件程序及其他技术资料。高科公司的MG6000 系列媒体接人网关设备于2004 年2 月6月分别获得科学技术成果鉴定证书和新产品新技术鉴定验收证书,鉴定意见是总体性能技术指标达到国内先进水平,部分性能指标达到了国内领先水平,仅2004 年 6 月至11月高科公司的MG6000 系列产品销售收人就达到4 454 519.6元。
2003年12月被告人李洪宝离开高科公司并于2004 年3月加人中联通信设备有限公司(以下简称中联公司),主持研发同为媒体接人网关功能的CyberVoice1000系列产品,工作地点在上海市青浦区赵巷镇泽工业园区绣路695 号中联公司办公楼内。为了研发该产品被告人李洪宝先后聘请了原在高科公司工作的李东霞、何恒等人到中联公司工作,并于2004 年5月聘请了被告人黄朗明,两被告人违反与高科公司签订的保密协议,利用从高科公司掌握的 IAD产品 MG6000 系列设备软件序及其他技术信息于2004年9月生产出CyberVoice1000系列产品(包括CyberVoice1004、Cyber-Voice1008_CyberVoicel016 等)在市场上销售,截至2005 年6月底销售金额为810 090元,收款金额为610 857.0元。2005 年7月19 日公安机关对被告人李洪宝、黄朗明的工作地点上海市青浦区赵巷镇泽工业园区绣路695 号中联公司办公楼技术开发人员办公室进行搜查,查获了Cber-Voice1004 IAD 产品1台CyberVoice1008 IAD 产品1台CyberVoicel016IAD产品1台CyberVoicel000 系列写片器2块IBM 笔记本电脑1台台式电脑主机1台文件夹4 册32MB 和64MB 的盘各1个电脑光17 张方正牌台式电脑主机2台COMPAQ 牌笔记本电脑1台电脑服务器1台IBM 移动硬盘1个;并对被告人李洪宝被告人黄朗明证人李东霞所使用的计算机、开发人员办公室内的服务器进行现场勘验检查。同日,公安机关将被告人李洪宝、黄朗明抓获归案。2006 年8月3日公安机关将被告人李洪宝在交通银行上海分行开设的卡号为40551225114419105个人账户内5853192元冻结。
经鉴定，高科公司MG6000 系列产品中MG6008 设备软件是该公司技术人员专门开发的专用程序,具有新颖性,属于设计者的刻意选择和创造性的技术(方法)运用;并且是尚未公开的技术成果,属于不为公众所知悉的技术信息。CyberVoice1000系列产品中CyberVoice1008 设备程序存在MG6008 设备程序不为公众所知悉的技术信息,CyberVoice 设备的程序在编码层上复制了 MG6000 设备的程序。
二、控辩意见
广东省广州市天河区人民检察院以被告人李洪宝、黄朗明犯侵犯商业秘密罪,向广州市天河区人民法院提起公诉。
被告人李洪宝对公诉机关的指控有异议,其辩称:(1)MG6000 系列设备软件并不是“不为公众所知悉”的计算机程序,可以通过反编译的方式得到属于公知技术。(2)CybcrVoice1000 系列设备软件所使用的程序协议源代码来源不一,有些是网上下载的,有些是通过朋友介绍购买的,但不是来源于MG6000 系列设备软件,例如,H323 协议就是使用了以色列公司的;而且CyberVoice1000 系列设备是采用了全新的技术和思路,如 CyberVoice1000系列设备软件主要是使用了 SIP 协议,而高科公司根本没有 SIP 协议;因此CyberVoice1000 系列设备属于自主生产的技术产品。另外我从来不知道被告人黄朗明的移动硬盘里有什么资料。(3)CyberVoice1000 系列设备对外销售时间不是2004 年6 月开始而是从2004 年9月开始包括有 10041008、1016 三个型号,1002 型号其实和 1004 型号是同一型的,Cyber-Voice1000系列设备对外销售总额是62万元左右。(4)关于 CybrVoice1000系列设备的成本,我自己电脑上的文件已经证明 CyberVoicel008设备(共八路)当时的成本是 1500 元,1200 元只是一个未实现的目标成本大同整字[2006]06号司法会计鉴定书计算 CyberVoice1000 系列设备获利时“每路成本”为 150 元是采用了 1200 元这个标准，是没有事实依据的。
被告人李洪宝的辩护人提出的辩护意见是:没有任何的证据证明被害单位高科公司的损失是780 564.42元。根据指控上述损失包含高科公司的销售额下降和被告人李洪宝等的盈利两部分，一方面高科公司的销售额下降有各方面的原因,由于高科公司是处于市场竞争中,不可能永远占垄断地位,利润肯定会摊薄，因此不能把高科公司销售额下降看作被告人所造成的损失;另一方面被告人李洪宝等盈利的 14 万元是根据电脑记录的成本进行计算的,但由于电脑记录是每八路 1500元要达成盈利必须做到每八路1200 元的目标但不代表被告人李洪宝已经做到了盈利因此直到现在都没有证据证明损失达到50 万元,被告人李洪宝的行为不构成侵犯商业密罪被告人黄朗明对公诉机关的指控有异议,其辩称:(1)我到上海中联公司工作与高科公司的工作没有关联性,没有侵犯高科公司的商业秘密;我自已移动硬盘里是带走了部分高科公司的资料,但只是用于学习和研究，并没有提供给他人使用和盈利。(2)关于 CyberVoice1000 系列设备软件的源代码,或可从网上下载的,属于通用格式、商业代码、开放源代码等;或可通过反编译等途径得到的,鉴定结论通过比对认为两个软件相似不能说明任何问题。(3)关于IAD 产品李洪宝的辩护人已举证证明在市场上存在大量的产品,因此该产品无论从功能或技术上都已进人公知领域。(4)CyberVoice1000 系列产品的销售时间是2004 年9月不是2004 年6月。(5)关于损失问题,现在IT 行业经营不景气,还有经营不善等原因,所以高科公司的销售额下降是正常的,不能证明是被告人的行为所致;而关于盈利数额的审计是以李洪宝电脑资料为前提的,这属于李洪宝个人的观点陈述,没有任何证据印证。
被告人黄朗明的辩护人提出的辩护意见是:(1)没有证据证明高科公司的 MG6000 系列设备软件有著作权,没有相关的软件著作权凭证如软件登记证书等,没有对新颖性进行鉴别。根据《计算机软件保护条例》第十七条的规定,被告人黄朗明为学习研究等用途获得该软件是合法的。(2)关于CyberVoice1000系列设备软件是否侵权的问题被告人李洪宝及其辩护人已提供证据证明源代码有部分是公开的,即已进入公知领域;李洪宝也陈述H323 协议是来源于以色列公司产品,是与高科公司不同的版本;而且如果通过反向工程获得源代码根据法律规定也是合法的,不存在侵权的问题(3)关于损失 70 余万元,计算方式和依据是错误的经不起推,而且侵犯商业秘密罪的定罪是以权利人的损失为依据,并非是以损失加获利进行计算,既然没有证据证明高科公司的损失在50 万元以上就不能构成侵犯商业秘密罪
三、审判
广州市天河区人民法院经开庭审理,对被告人及其辩护人提交的证据及辩护意见提出如下审查意见:
关于公诉机关认为 CyberVoice1000 系列产品对外销售的时间是2004年6月的公诉意见经查,公诉机关为证明上述事实举证的中联公司网页,没有其他证据佐证,与证人李东霞的证言有矛盾,因此本院对公诉机关的意见不予采纳;CyberVoice1000 系列产品对外销售的时间采信证人李东霞的证言、被告人李洪宝供述和辩解被告人黄朗明的辩解中共同确认的 2004 年9月.而2004年6月仅为样机生产出来的时间。
关于公诉机关举证的华信会计师事务所的华信专字[2004]第 044 号审计报告和高科公司 NGN 项目财务审计情况说明由于该鉴定仅凭明细表和损益表各做出一张,故审计所得出的高科公司 NGN 项目组系列产品的亏损金额真实性无法核实,关于审计情况说明也有相同情况,因此本院对上述证据不予采信。
关于被告人李洪宝的辩护人举证的三组证据,就证据形式而言,均为打印的网页，其中第三组证据还属于外文证据未附相应的中文译本。就证明内容而言,第一组证据没有相关单据予以佐证。第二组证据即使存在多种IAD产品也不能证明高科公司IAD产品MG6000 系列的技术信息已进入公知领域因为同类产品技术上仍有高低之分,新产品新技术鉴定验收证书和科学技术成果鉴定证书证实 MG6000 系列产品总体性能技术指标达到国内先进水平,部分性能指标达到了国内领先水平也进一步印证了此点。第三组证据不足以证明本案中CyberVoice1000 系列设备源代码的来源。因此对于该三组证据,本院不予采信;对于被告人黄朗明称因李洪宝的辩护人已证明市场上存在大量 IAD 产品,所以该产品无论从功能或技术上都已进入公知领域的辩解,不予采纳。
庭审中公诉机关认为高科公司的商业秘密包括 MG6000 系列设备软件以及相关技术资料,根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经查，(1)粤知司鉴所[2004]鉴字第31号司法鉴定书粤知司鉴所(2006]鉴字第24 号司法鉴定书均证实MG6000系列产品中MG6008 设备的源程序是为了实现 MG6008 设备的特定功能开发的专用程序,该程序是尚未公开的技术成果,不是从公开渠道可以直接获取的，以上足以证明 MG6000 系列设备软件程序属于不为公众所知悉的技术信息。(2)被告人李洪宝提交《接触机密申请书》证实被告人李洪宝接触的“NGN 项目IAD&终端产品可行性研究报告MG000 系列中继媒体网关可行性研究报告、概要设计说明书详细设计说明书MG6000 IAD 立项文件MG6008立项文件”等MG6000 系列设备相关技术资料是高科公司的内部机密文件,必须通过提交《接触机密申请书》才能接触，属于不为公众所知悉的技术信息。(3)大同鉴字[2006]06 号司法会计鉴定书证实高科公司销售MG6000系列媒体接人网关的销售收人发生额在“2004 年6月至11月”这个时间段是4454 5196元即MG6000系列产品能给高科公司带来经济利益，具有实用性。(4)被告人李洪宝和黄朗明所签的保密协议均证实高科公司对上述的技术信息采取了保密措施。综上,高科公司生产MG6000 系列产品所需的软件程序及相关的技术资料不为公众所知悉,并能够应用于生产,为高科公司带来经济利益,高科公司对此也已采取了保密措施,应当认定为商业秘密，因此本院采纳公诉机关的意见。被告人李洪宝认为 MG6000系列设备软件并不是“不为公众所知悉”的计算机程序的辩解,与事实不符本院不予采纳。另外,被告人李洪宝认为 MG6000 系列设备软件可以通过反编译手段取得的辩解被告人黄朗明认为 CyberVoice1000 系列设备软件的源代码可以通过反编译途径取得的辩解、被告人黄朗明的辩护人认为通过反向工程获得源代码是合法的辩护意见,没有证据证明,且与粤知司鉴所2006]鉴字第24 号司法鉴定书鉴定意见中认为 MG6000 设备软件属于不为公众所知悉的技术信息不符,本院不予采纳。
庭审中公诉机关认为高科公司对其研发的 MG6000 系列设备软件享有著作权,两被告人的行为已同时触犯了刑法第二百一十七条和第二百一十九条之规定,仅指控两被告人构成侵犯商业秘密罪是根据法条竞合的理论经查，(1)新产品新技术鉴定验收证书和科学技术成果鉴定证书证实高科公司研发的 MG6000 系列产品技术指标上的“信令/协议”包含了“H323V2SIP、MGCP(在研)H248(在研)”等总体性能技术指标达到国内先进水平部分性能指标达到了国内领先水平。(2)粤知司鉴所[2004]鉴字第 31号司法鉴定书粤知司鉴所[2006]鉴字第24 号司法鉴定书均证实MG6000系列产品中MG6008 设备的源程序具有新颖性该程序由大量函数组成其中有相当部分是高科公司程序设计人员按任务要求自定义的,其实现的程序段是由这些人员编制并非来自公有领域;另一部分是来自公有领域的函数,但这些函数连同自定义函数如何运用,如何确立它们在程序中的地位以及建立各丽数之间的特定关系,这些函数用在什么地方和怎样利用它们去解决实际问题,仍属于设计者的刻意选择和创造性的技术(方法)运用,即使是其他的业内人士也难得知晓。(3)证人陈海彬、汤松柏、朱运川等人的证言以及被告人李洪宝、黄朗明的供述均证明了高科公司自主研发 MG6000系列设备软件程序的事实,包括了例如 H323MGCP 等协议的开发。综上根据《计算机软件保护条例》第四条、第五条第一款和第十三条的规定，足以认定高科公司组织研发的 MG6000 系列设备程序具有独创性高科公司对其应享有著作权,本院对公诉机关的意见予以采纳。关于被告人黄朗明的辩护人认为没有证据证明高科公司的 MG6000 系列设备软件有著作权没有相关的软件著作权凭证如软件登记证书等,没有对新颖性进行鉴别的辩护意见,根据《计算机软件保护条例》第七条的规定,软件著作权人可以向软件登记机构办理登记,而不是应当办理登记,登记并不是软件著作权产生的法定要件;有关新颖性的问题在粤知司鉴所[2006]鉴字第24 号司法鉴定书也已经作出了鉴定,因此对于被告人黄朗明的辩护人该项辩护意见,本院不予采纳。
关于被告人李洪宝称CyberVoice1000系列设备软件所使用的程序协议源代码并不是来源于 MG6000 系列设备软件,而是通过下载或购买,并且CyberVoice1000 系列产品有 SIP 协议高科公司的产品没有 SIP 协议Cyb-erVoice1000系列产品属于自主生产的技术产品的辩解;被告人黄朗明称关于CyberVoice1000系列设备软件的源代码可从网上下载,属于通用格式商业代码开放源代码等的辩解;以及被告人黄朗明的辩护人所提出的 CyerVoice1000 系列设备软件有部分代码是公开地进入了公知领域所以不存在侵权的辩护意见。经查,2004 年2月26日广州市科学技术局组织的鉴定2004年6月16日的广州市经济委员会组织的新产品鉴定均证实高科公司的MG6000 媒体网关(MG189、MG6016MG6030)技术指标上的“信令/协议”包含了 SIP 协议被告人李洪宝关于高科公司的产品没有 SIP 协议的辩解与事实不符。虽然粤知司鉴所[2004]鉴字第31号司法鉴定书和知司鉴所[2006]鉴字第24 号司法鉴定书均证实MG6000 系列产品中MG6008设备的源程序中有来自公有领域的函数,但这些函数连同自定义函数如何运用,如何确立它们在程序中的地位以及建立各函数之间的特定关系，这些函数用在什么地方和怎样利用它们去解决实际问题，仍属于设计者的刻意选择和创造性的技术(方法)运用,其他的业内人士难得知晓,因此即使被告人李洪宝和黄朗明可以通过下截方式获得部分函数和协议,也不应在选择.组成、运用上与高科公司的 MG6000 系列设备程序产生实质相似。然而粤知司鉴所[2005]鉴字第21号司法鉴定书却证实了 CyberVoice 设备软件源代码与MG6000 设备软件源代码进行比对构成相似这种相似不但是因双方的结构、顺序、逻辑关系、语句(包括定义函数、定义变量、赋值等)、文字表达等的相同或相似,而且存在多处随机性表达(如个人编写习惯、随意动作效果等)相同的现象,这一现象在两个独立开发的程序之间不可能出现，因此CyberVoice 设备程序对MG6000 设备程序在编码层上有整段复制的行为。另外粤知司鉴所[2004]鉴字第32 号司法鉴定书也进一步证实了 CyberVoice1000 系列产品中的 CyberVoice1008 设备程序里大量函数之间的关系(包括属于公有领域的函数)及程序组成均与MG6008 设备(MG6000系列设备中一种)程序呈实质相似,有明显的源自 MG6008 设备程序但经改造的痕迹。综上,该部分被告人李洪宝的辩解、被告人黄朗明的辩解及其辩护人的辩护意见,与事实不符,本院均不予采纳。
关于被告人黄朗明称他自已移动硬盘里所带走高科公司的 MG6000系列产品的技术资料只是用于学习和研究,并没有提供给他人使用和盈利的辩解及其辩护人认为被告人黄朗明为了学习研究等用途使用是合法的辩护意见被告人李洪宝不知道被告人黄朗明的移动硬盘里有什么资料的辩解经查,从2004 年5月被告人李洪宝请被告人黄朗明离开高科公司加人中联公司,被告人黄朗明在离开高科公司时带走高科公司 MG6000 系列产品的技术资料,中联公司于2004 年9月正式生产出CyberVoice1000系列产品对外销售这一系列的过程,以及在被告人李洪宝和黄朗明的工作电脑里均有高科公司的 MG6000 硬件部件设计书文件在被告人黄朗明的工作电脑和移动硬盘里还有高科公司的 MG189 媒体接入网关前台应用与网管接口定义、NGN 项目的 MG6016(MGCP)前台软件概要设计说明书等技术资料另外还有认为CyberVoice 设备序对 MG6000设备程序在编码层上有整段复制行为的鉴定结论相佐证,证实了被告人黄朗明带走高科公司的技术资料不是为了自己学习使用,而是为了利用高科公司的技术实际运用到 CyberVoice1000 系列产品的研发过程中而被告人李洪宝正是研发的主持人，因此对于被告人黄朗明的辩解及其辩护人的辩护意见、被告人李洪宝的辩解.本院均不予采纳。
关于公诉机关指控被告人李洪宝、黄朗明造成高科公司的损失是780 564.42元是由以下两部分相加所得:(1)高科公司的 MG6000 系列媒体接人网关产品的销售收人发生额“2004 年6月至11月”的4454 19.6元对比“2004 年1月至5月”的5 086 794.02 元减少了632 274.42 元(2)大同鉴字[2006]06 号司法会计鉴定书上鉴定出被告人李洪宝于2004 年9月14日至2005 年6月30日销售 CyberVoice1000系列产品的销售总金额是810 090元收款总金额是 610 857.60元再根据150元每线路的成本鉴定出CyberVoice1000 系列产品的成本总额是661 800 元,从而计算出销售获利是148 290 元。对于公诉机关的上述公诉意见,经查，(1)大同鉴字[2006]06号司法会计鉴定书在“鉴定结论(1)”中鉴定出2004 年6月至11月高科公司销售 MG6000系列媒体接入网关产品的收人额为4 454 519.6元这数额有高科公司销售 MG6000系列产品的记账凭证互相印证本院对此子以采纳。但“鉴定结论(1)”也明确指出高科公司于2004 年1月至5月的销售收入发生额因受检材所限,无法确认该部分销售收入及其获利的真实性故本院对公诉机关认为高科公司“2004 年1月至5月”销售收入是5 086 794.02元的意见不予采纳,现有证据不足以证明高科公司“2004 年6月至11月”这个时间段比起“2004 年1月至5月”时间的销售收人下降632 274.42元的事实。(2)大同鉴字[2006]06 号司法会计鉴定书鉴定出被告人李洪宝于2004 年9月14日至2005年6月30销售 CyberVoicel000系列产品的销售总金额是 810 090 元收款总金额是610 85760元本院对此予以采纳;对于被告人李洪宝称对外销售总金额是 62 万元左右的辩解,本院不予采纳。关于CyberVoicel000 系列产品的成本该鉴定书采用了每线路150元的标准,依据的是被告人李洪宝电脑内的“沟通记录”文件提及的“目前8路的成本大约在1500元,可以降成本的地方:第一步······第二步....··第三步·-..··第四步....--总的来说,成本可以从 1500 元，降低到1200元左右,即150元/路”,然而该“沟通记录”仅仅能够证明8 路的成本已经到了1500元而8路成本1200 元还只是一个目标值即150元/路的成本是否最终实现需要其他证据予以佐证,在没有其他证据的情况下该鉴定书采用的成本是每线路150元的标准依据不足因此对于大同鉴字[2006]06 号司法会计鉴定书鉴定出CyberVoice1000系列产品的成本总额是661 800元从而计算出获利是148 290 元这两项数额本院不予采纳。综上,本院对公诉机关指控被告人李洪宝、黄朗明造成高科公司的损失是 780564.42元的意见不予采纳只对其中涉及的2004 年6月至11月高科公司销售 MG6000系列媒体接入网关产品的收人额为4 454 519.6元被告人李洪宝于2004 年9月14日至2005年6月30日销售 CyberVoicel000系列产品的销售总金额是810 090 元、收款总金额是 610 85760 元这三项数额予以采纳。
广州市天河区人民法院经审理认为,被告人李洪宝、黄朗明以营利为目的,未经高科公司许可同时违反了保密协议的约定擅自利用他们在高科公司任职期间接触掌握的属于高科公司商业秘密的 MG6000 系列媒体接入网关产品的技术信息，在中联公司生产出同类功能的 CyberVoice1000 系列产品对外销售，销售总金额达 810 090 元,而CyberVoice1000 系列产品中的CyberVoice设备程序复制了高科公司享有著作权的MG6000 设备程序因此两被告人已同时对高科公司的商业秘密和软件著作权构成侵权。根据刑法第二百一十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(一)项第十二条第一款的规定,以营利为目的,未经权利人的许可,实施了复制发行著作权人计算机软件的侵犯著作权行为,非法经营数额在 25 万元以上的属于有其他特别严重情节,构成侵犯著作权罪。而非法经营数额是指行为人在侵权行为中制造储存运输销售侵权产品的价值本案中CyberVoice1000系列产品对外销售的总金额810 090 元即属于两被告人侵犯高科公司著作权的非法经营数额,该数额已远超25 万元,故两被告人的行为已共同构成侵犯著作权罪依法应按照两被告人在共同犯罪中所起的作用分别予以惩处根据刑法第二百一十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定侵犯商业秘密的行为给权利人造成损失数额在 50 万元以上的,才属于给商业秘密权利人造成重大损失而构成侵犯商业秘密罪本案中CyberVoice1000 系列产品对外销售的总金额810 090元不能等同于两被告人的获利或高科公司的损失,依现有证据无法证实两被告人侵犯商业秘密的行为给高科公司造成的损失在50 万元以上故公诉机关起诉指控被告人李洪宝、黄朗明犯侵犯商业秘密罪不能成立。违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收;冻结的被告人李洪宝40551225114419105 个人账户内58 53192元充抵罚金上缴国库。根据被告人李洪宝、黄朗明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条、第五十三条、第二十六条第一款和第四款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(一)项第十二条第一款，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第(一)项的规定,判决如下:
1.被告人李洪宝犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币 60 000元(刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行押的羁押一日折抵刑期一日即自2005 年7月19日起2009 年1月18日止罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。
2.被告人黄朗明犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币40 000 元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的押一日折抵刑期一日,即自2005 年7月19日起至2008年7月18日止;金应自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。
3.缴获的 CyberVoice1004 IAD 产品1台CyberVoice1008 IAD 产品1台CyberVoice1016IAD 产品1台CyberVoicel000 系列写片器2块IBM笔记本电脑1台台式电脑主机1台文件4册32MB和64MB的U盘1个电脑光碟17 张方正牌台式电脑主机 2台COMPAQ 牌笔记本电脑1台、电脑服务器1台IBM移动硬盘1个予以没收。
四、评析
(一)本案所涉的 MG6000 系列设备软件源程序属于商业秘密关于计算机软件源程序或者源代码是否属于商业秘密,存在两种不同观点。
一种观点认为,源代码是用程序设计语言编写的一组指令,具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性,即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的因此源程序不具有严格的保密性。此外,反不正当竞争法、《计算机软件保护条例》等对此均未作具体的诠释。在国际上,对商业秘密范围采取列举式规定的美国同样如此。如《美国统一商业秘密法》第一条规定:“商业秘密系指包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。”亦未明确将源程序纳人商业秘密范畴。基于其存在状态的复杂性和法律规定的不确定性,对此应当由有关软件管理部门作出鉴定,但有关软件管理部门对此无鉴定职责，则不应当将源程序认定为商业秘密。
另一种观点认为,对于计算机软件源代码是否属于商业秘密,应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先,软件是由源程序编译而成,因此源程序对于软件来说是核心技术,一旦泄密,则软件将被他人所掌握和所有,且可能被任意改编,使该软件的所有人失去潜在的市场价值,并进而影响其商业利益。因此,源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。其次,现实生活中软件源程序公开化现象是存在的,影响了其保密性,如通用程序由于用户众多,其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的,仅为满足特定用户或小型用户群的需要,在有限范围内使用,这时软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或销售时附有保密要求的许可使用合同的形式,对商业秘密进行法律保护。因此,对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析,不能以偏概全。最后,有关法律、法规已对商业秘密的种类或范围作出了规定，这就给法院在司法实践中根据需要予以认定提供了依据。
我们认为,根据刑法第二百一十九条第三款的规定,商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定,这里的“技术信息和经营信息”,应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。《计算机软件保护条例》第二条规定,计算机软件包括计算机程序及其有关文档。源代码是用源语言编制的计算机程序,是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现。源代码一旦被公开,软件的核心技术即泄露,从而会失去应有的商业价值。因此,源代码作为一种技术信息，当属商业秘密范畴。但对于本案所涉的 MG6000 系列设备软件源程序能否认定为商业密,还应当取决于其是否属于刑法第二百一十九条第三款规定的“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施”的技术信息。本案所涉的 MG6000 系列设备软件源程序属于商业秘密。首先,高科公司投人一定人力物力开发了具有独立知识产权的 MG6000 系列设备软件,根据相关鉴定机构的鉴定意见,MG6000 系列产品中MG6008 设备的源程序是为了实现MG6008 设备的特定功能开发的专用程序,该程序是尚未公开的技术成果,不是从公开渠道可以直接获取的,该软件的权利人高科公司未曾将该软件的源代码对外公开,被告人李洪宝提交的《接触机密申请书》证实被告人李洪宝接触的“NGN 项目IAD&终端产品可行性研究报告MG6000系列中继媒体网关可行性研究报告概要设计说明书、详细设计说明书_MG6000 IAD 立项文件MG6008 立项文件”等 MG6000 系列设备相关技术资料是高科公司的内部机密文件,必须通过提交《接触机密申请书》才能接触,涉案源代码作为 MG6000 系列设备软件的核心内容属于“不为公众所知悉”的技术信息。其次,被告人李洪宝和黄朗明所签的保密协议均证实高科公司对上述的技术信息采取了保密措施,具有保密性。最后,根据相关鉴定机构的鉴定意见2004 年6月至11月高科公司销售MG6000 系列媒体接人网关的销售收人发生额是4 454 5196元即MG6000系列产品能给高科公司带来经济利益，具有实用性并能给权利人带来较大的商业利润因此，高科公司生产 MG6000 系列产品所需的软件程序及相关的技术资料不为公众所知悉,并能够应用于生产,为高科公司带来经济利益,高科公司对此也已采取了保密措施,应当认定为商业秘密。
(二)高科公司对本案所涉的 MG6000 系列设备软件源程序享有著作权根据《计算机软件保护条例》第四条、第五条第一款和第十三条的规定中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件,不论是否发表,依照本条例享有著作权。受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定:无书面合同或者合同未作明确约定的,其著作权由受托人享有。根据被告人李洪宝、黄朗明与高科公司的聘用合同,二被告人作为高科公司 NGN 项目成员职责为研发销售 IAD 产品MG6000 系列(含MG189MG6008MG6016MG6030 等)媒体接入网关,并与该公司签订了保密协议。在研发过程中二被告人接触了高科公司 MG6000 系列设备软件程序及其他技术资料。高科公司的 MG6000 系列媒体接入网关设备于2004 年2月6月分别获得科学技术成果鉴定证书和新产品新技术鉴定验收证书,鉴定意见是总体性能技术指标达到国内先进水平,部分性能指标达到了国内领先水平。并且MG6000 系列产品中MG6008 设备的源程序具有新颖性,该程序由大量函数组成,其中有相当部分是高科公司程序设计人员按任务要求自定义的,其实现的程序段是由这些人员编制并非来自公有领域;另一部分是来自公有领域的函数,但这些函数连同自定义函数如何运用,如何确立它们在程序中的地位以及建立各函数之间的特定关系,这些函数用在什么地方和怎样利用它们去解决实际问题,仍属于设计者的刻意选择和创造性的技术(方法)运用,即使是其他的业内人士也难得知晓。可见，MG6000 系列设备软件程序不仅系高科公司自主研发,而且具有独创性依法对MG6000系列设备软件源程序享有著作权。
应当注意的是,软件著作权的有无不以是否具有独创性为要件，只要是开发者独立开发，并已周定在某种有形物体上,不论是否发表,都享有著作权。但是,软件著作权的独创性在一定程度上能够证明软件开发的独立性。另外,软件著作权的有无也不以软件著作权人向软件登记机构办理登记为必要。根据《计算机软件保护条例》第七条的规定,软件著作权人可以向软件登记机构办理登记,而不是应当办理登记,登记并不是软件著作权产生的法定要件。以软件著作权人是否向软件登记机构办理登记作为判断有无基作权的辩解不符合相关法律规定。
(三)非法使用软件源代码构成侵犯商业秘密,同时又构成侵犯软件著作权的，属于想象竞合,按照从一重处断的原则处理
本案中,被告人李洪宝、黄朗明以营利为目的,未经高科公司许可同时违反了保密协议的约定擅自利用他们在高科公司任职期间接触掌握的属于高科公司商业秘密的 MG6000 系列媒体接入网关产品的技术信息在中联公司生产出同类功能的 CyberVoice1000 系列产品对外销售，侵犯了高科公司的商业秘密,同时,二被告人未经高科公司许可,非法生产、销售的 Cyber-Voice1000 系列产品中的 CyberVoice 设备程序复制了高科公司享有著作权的 MG6000 设备程序,系未经著作权人许可复制发行计算机软件的行为,该行为同时侵犯了高科公司的软件著作权。由于二被告人给高科公司造成的损失数额无法认定,公诉机关起诉指控被告人李洪宝、黄朗明犯侵犯商业秘密罪不能成立。但是,二被告人的非法经营数额已经达到侵犯著作权罪的追诉标准,根据最高人民法院有关刑事诉讼法司法解释的规定,起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决,法院以侵犯著作权罪追究二被告人的刑事责任是正确的。