一、基本案情
1996年4月被告人杨吉受聘担任建汉公司副经理,主管建汉公司IC卡食堂管理系统的销售工作。在销售活动中,杨吉钊发现该管理系统市场潜力大,经济效益高,有利可图,决定另起炉灶。同年7月,杨吉钊离开建汉公司应聘到昌达公司担任经理,并将建汉公司的 IC卡食堂管理系统确定为昌达公司的龙头产品。由于该系统的核心软件窗口机、写卡机为建汉公司经过硬件三级加密写人CPU 内,并只由该公司职员刘建汉、陈锋(另案处理)掌握、管理,为技术秘密,杨便与昌达公司销售人员沈畸(在逃)多次劝说陈锋来昌达公司工作。陈拒绝后,杨便要求陈利用业余时间为昌达公司提供一年技术服务,并提供IC 卡食堂管理系统的窗口机写卡机 CPU 的EPO目标程序和主机管理系统的 PRG和OBJ的源程序等软件达公司则支付陈“技术服务费”7万元。陈应允后,昌达公司先后三次付给陈锋 7 万元,陈依约定将有关系统软件提供给昌达公司。之后,被告人杨吉钊与销售人员沈畸、宋璐(另案处理)在陈锋的协助下,利用自己在建汉公司带来的样机对软件进行解剖、分析,于1996 年11月将该管理系统复制成功。随后,大肆生产并进行销售。1996 年12 月至1998 年 12 月间达公司先后将复制的产品销往湖北、重庆、广西等 10 个省市自治区的47 所大中专院校销售金额578.9469万元。其中,1997 年10月1日之前非法获利69.1364 万元1997年10月1日之后非法获利2578227 万元给建汉公司造成了重大经济损失。
二、控辩意见
1999年5月17日某区人民检察院以被告单位达公司被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪,向某区人民法院提起公诉。
在诉讼过程中,建汉公司向某区人民法院提起附带民事诉讼，请求法院判令被告单位昌达公司和被告人杨吉钊停止侵害其商业秘密,并赔偿经济损失3754287万元。
被告单位昌达公司辩称:其合法经营行为不构成侵犯商业秘密罪,亦不应赔偿经济损失。被告人杨吉钊及其辩护人均辩称:建汉公司的IC卡食堂管理系统技术可以从公开渠道获得,建汉公司亦未对其采取保密措施,并非秘密:被告人杨吉钊联系并代表昌达公司与建汉公司员工陈锋签订《关于引进IC卡食堂电脑管理系统全套技术的协议》的行为不具有刑事违法性。故被告人杨吉钊的行为不构成侵犯商业秘密罪。
三、审判
某区人民法院认为,被告单位昌达公司、被告人杨吉钊明知建汉公司的IC卡食堂管理系统中存在不为公众所知悉能为建汉公司带来经济利益、具有实用性并经建汉公司采取保密措施的技术、经营信息，属商业秘密,却采取利诱和其他不正当手段非法获取后,非法复制、生产和销售,给建汉公司造成重大损失,其行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控被告单位昌达公司、被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪成立。被告单位昌达公司、被告人杨吉钊及其辩护人的辩护意见与庭审查明的事实和有关法律规定不符,不予采纳。被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的犯罪行为给建汉公司造成的经济损失应予赔偿,赔偿数额为昌达公司在侵权期间因侵权行为所获得的利润,但由于侵犯商业秘密的行为在刑法修订前没有被规定为犯罪,因此昌达公司实施侵犯商业秘密的犯罪行为给商业秘密权利人建汉公司造成的损失应以1997年10月1日之后造成的损失2578227万元计算。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百一十九条第(一)项、第三款第四款、第二百二十条、第三十条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条的规定,于1999 年 8 月21日判决如下:1.被告单位昌达公司犯侵犯商业秘密罪,判处罚金人民币三十万元2.被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑一年零六个月，并处
罚金人民币五万元。3.被告单位昌达公司、被告人杨吉钊连带赔偿附带民事诉讼原告单位建汉公司经济损失人民币二百五十七万八千二百二十七元。一审宣判后,被告人杨吉钊不服,以一审判决认定事实不清,证据不足不构成侵犯商业秘密罪,不应承担民事责任为由,向某中级人民法院提出上诉。
某中级人民法院经审理认为:上诉人杨吉钊、原审被告单位昌达公司故意利用利诱和其他不正当手段获取建汉公司的商业秘密使用该商业秘密而给建汉公司造成重大损失,其行为均构成侵犯商业秘密罪。昌达公司、杨吉钊对其犯罪行为给建汉公司造成的损失应予赔偿。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人杨吉钊的上诉意见与事实不符,不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第款第()项之规定于1999年11月22日裁定如下回上诉维持原判
四、评析
(一)在侵犯知识产权刑事案件中能否提起附带民事诉讼刑事附带民事诉讼问题一直是知识产权刑事审判中的一个难点。基于知识产权的性质是私权,存在明显的经济利益上的双方当事人,因而，被害人在知识产权刑事审判过程中同时寻求附带民事赔偿更为普遍。对于知识产权刑事案件是否能提起附带民事赔偿诉讼,在实践中认识并不一致。刑事诉讼法第九十九条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人,近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十八条规定:“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。第一百三十九条规定:“被告人非法占有处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。"知识产权主要是财产权,不是人身权,由此不难得出结论:在侵犯知识产权刑事案件不能提起附带民事诉讼。
但是,在侵犯知识产权案件中,正是权利人在物质上遭受了巨大的损失,权利人到有关机关报案,才导致知识产权犯罪行为的案发、受到查处和审判。每一件知识产权刑事案件的被害人都希望寻求经济赔偿。如果不能提起刑事附带民事诉讼,被害人一般会在同一个人民法院提起另外一个民事赔偿诉讼,造成由两套审判人员重复审理同一个法律事实的局面。在试点“三审合一”的法院,这类案件统一由知产庭审理,由于不同案件需要另行组成合议庭,或者由于人员紧张同一个合议庭或者成员分别审理刑事、民事案件。不仅严重耗费有限的司法资源,而且被害人的民事案件会面临无法立案,或者刑民审判认定事实不一致,判决结果更是南辕北辙的尴尬境地严重影响人民法院的司法公正形象。对此,最高人民法院 2002 年重点调研课题形成的调研报告《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》指出:“无论是在公诉案件还是在自诉案件中,被侵权人还可以同时提出附带民事诉讼。”但遗憾的是,这一调研成果目前并未被立法或司法所采纳。但不可否认的是,司法实践中有些法院已在探索受理知识产权刑事附带民事诉讼案件，特别是在知识产权案件“三审合一”的背景下,在侵犯知识产权案件中提起附带民事诉讼具有一定的合理性和可能性。当然,为了避免和现行法律规定形成直接冲突,有些法院采取变通的处理方式,即先处理民事案件,再审理刑事案件,将附带民事赔偿作为量刑的情节考虑。
(二)如何计算附带民事赔偿数额
在刑事附带民事诉讼中,犯罪数额通常即附带民事赔偿数额，但在跨法犯的情况下,由于立法的变化,侵犯商业秘密的行为一部分构成犯罪,一部分不构成犯罪,在确定民事赔偿数额时,对不构成犯罪的部分,能否认定为民事赔偿数额,实践中存在不同认识。本案即为适例,将附带民事赔偿的数额限定为侵犯商业秘密的犯罪行为给商业秘密权利人建汉公司造成的损失。这种做法显然不符合相关法律规定。
第一，“给商业秘密的权利人造成重大损失”既是侵犯商业秘密行为罪与非罪的界限,也是确认民事赔偿的基础。如何认定重大损失，目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中,一般主要是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失,如商业秘密的研制开发成本,侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失,商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况,被害人竞争地位、能力的减弱或丧失,商业信誉的下降,市场份额的减少,出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的,可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。本案中,被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密犯罪行为给建汉公司造成的实际损失难以计算但其因侵犯商业秘密而非法获利 3269591万元应当认定为给商业秘密权利人造成了重大损失,被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的行为,已构成侵犯商业秘密罪。当然,由于修订刑法实施前,对于侵犯商业秘密的行为,除盗窃商业秘密,情节严重的行为可以盗窃罪定罪处罚外其他行为都不以犯罪论处。某区人民法院在认定被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密的犯罪行为所造成的经济损失数额时,对1997 年9月30日之前的非法获利数额不予认定，只是作为量刑情节予以考虑是正确的。这样,作为犯罪构成要件的“重大损失”数额与作为商业秘密侵权行为给权利人造成的“重大损失”数额出现了差异。这种差异是由于立法变化造成的,在刑事诉讼和民事诉讼中的意义不同。
第二,被告单位昌达公司、被告人杨吉钊的连带赔偿数额应为昌达公司在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的全部利润。根据刑法第三十六条的规定,由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并根据情况判处赔偿经济损失。根据刑事诉讼法第七十七条规定附带民事赔偿数额应为被害人因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。本案中,被害单位建汉公司的物质损失难以计算,但根据反不正当竞争法第十条规定,经营者侵犯商业秘密,给被害人造成损害的,应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定,应以被告单位昌达公司、被告人杨吉钊在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润为附带民事赔偿数额。
第三,本案在侵犯商业秘密罪附带民事诉讼中赔偿数额的认定。由于本案发生在修订刑法实施前、连续到修订刑法实施后,因此,根据从旧兼从轻的原则,不能将昌达公司在 1997 年9月30日之前非法获利691364 万元认定为被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的侵犯商业秘密犯罪行为所造成经济损失数额。但是,根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百零一条“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的,对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的应当一并作出附带民事诉讼判决”以及第二百零五条“审理自诉案件..-.··对于依法宣告无罪的案件,其附带民事诉讼部分应当依法进行调解或者一并作出判决”的规定,受害人提起附带民事诉讼以及人民法院作出附带民事判决并不是以被告人(包括被告单位)的行为是否实际构成犯罪为条件,而应以被告人涉嫌犯罪成立刑事案件为条件。只要刑事案件成立,被害人依法提起了附带民事诉讼,不论刑事判决是否实际判决被告人的行为构成犯罪，人民法院都应依法对附带民事诉讼进行调解或者作出附带民事判决。在本案中,公诉机关对于昌达公司及杨吉钊的整个侵犯建汉公司商业秘密的行为提起了刑事诉讼,建汉公司对整个侵权行为提起了附带民事诉讼。对于刑法修订前侵犯他人商业秘密的行为根据刑法第十二条第一款规定虽然不构成犯罪,但其行为给他人造成的物质损失应负的民事侵权赔偿责任不能因此免除。人民法院对于修订的刑法实施前不构成侵犯商业秘密罪的行为所造成的物质损失也应一并依法作出附带民事判决。否则,受害人为了维护自已的合法权益,还要提起单独的民事诉讼,显然有悖于诉讼经济与效益的基本原则。而某区人民法院只对修订后的刑法实施后的构成侵犯商业秘密犯罪的行为，给建汉公司造成的实际损失257.8227 万元作出附带民事诉讼判决,对修订后的刑法实施前昌达公司及杨吉钊的侵犯商业秘密行为给建汉公司造成的实际损失 69.1364 万元没有作出附带民事诉讼判决不符合法律规定。