方坤等非法经营上诉案
关键词:虚假出资非法经营 牵连犯择一重罪处罚
[案，由]非法经营罪
[审判法院]上海市第一中级人民法院
[案号](2006)沪一中刑终字第464号
[审级程序]第二审程序
[判决日期]2006年12月15日
[公诉机关]上海市浦东新区人民检察院
[上 人]方坤倪春花张敏霞(均为原审被告人)[权威收录]国家法官学院《中国审判案例要览》2007 年刑事审判案例卷
裁判规则:
未经中国证监会的批准并取得许可证代理销售股权的情况下,从事非上市公司股权交易中介业务的构成非法经营罪。
基本案情:
上诉人经商议后,虚假出资注册成立投资公司,并先后租货了办公室,招聘员工进行代理销售股权的业务。在未经中国证监会的批准并取得许可证代理销售股权的情况下,通过中介人联系了各公司的自然人股东,从上述股东手中受让了大量的股权,然后3 名上诉人通过招聘员工以随机拨打电话的方式以其代理销售的股权将要在美国上市、可获得高额回报为幌子,鼓动本市居民至投资公司以每股人民币4 元至4.5 元的价格转让上述自然人股东的股权，共计非法经营额达人民币285 万余元。
争议要点:
上诉人的行为是否构成虚假出资罪和非法经营罪。
裁判理由:
本案中所涉及的 55 名被害人购买的3 家公司股权证记有3 家公司名称、总股本数量、股票编号、股东姓名等要件,符合《公司法》关于股票的规定,其虽未上市,但从根本性质上而言应认定为股票,属于证券之一。对于未上市公司的股权允许转让,但法律规定必须在依法设立的证券交易场所按照相关的法律规定进行交易。目前,国家对从事证券中介业务采取的是准入制,要从事证券中介业务必须得到证监会的批准,现在从事非上市公司股权交易中介业务的公司未得到证监会批准属于非法经营。当前,虽然国家未开设专门的股权交易场所,但不等于国家就此默认可以进行股权的非法交易。综上,本案上诉人所从事的代理股权买卖，属于经纪行为,其未取得许可证即进行代理股票转让的行为,构成非法经营罪。
上诉人虚假出资成立公司的目的是进行非法股权买卖,本案可视作为虚假出资是犯罪的手段,按牵连犯的原则，择一重罪处罚,即以非法经营罪定罪处罚。
适用法律:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条(1999 年修正) 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。