郭金元、肖东梅非法经营上诉案
关键词:非法经营行政处罚 刑事处罚事不再罚
[案由]非法经营罪
[审判法院]陕西省高级人民法院
[审级程序]二审程序
[抗诉机关]陕西省渭南市人民检察院(原审公诉机关)、陕西省人民检察院
[上 诉人]金元(原审被人)
[原审被告人]肖东梅
[权威收录]最高人民法院刑事审判第一二三四五庭《刑事审判参考》2006 年第1集(总第48 集)
裁判规则:
非法经营烟草专卖品,经营数额达5 万元以上构成非法经营罪烟草专卖局对此犯罪行为只给予行政处罚,属于违法;经违法行政处罚处罚过的非法经营数额仍应当计入其犯罪数额内。
基本案情:
上诉人先后3 次向他人非法销售卷烟,非法经营烟草专卖品,非法经营额数额15.1873 万元;原审被告人肖东梅先后非法经营烟草专卖品,非法经营数额9.227 万元。另外,2001年5月，上诉人在运输其非法购买的卷烟途中,被某烟草专卖局查扣,价值 15.432 万元,被给予行政处罚。上诉人因非法运输卷烟分别于1999年6月和2002年3月被烟草专卖局给予行政罚款处罚。
争议要点:上诉人、原审被告人的行为是否构成非法经营罪;上诉人因2001年5月非法拉运卷烟价值15432万元已经受到行政处罚该数额应否计入犯罪数额。
裁判理由:
法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚,所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚,不违反一事不再罚的原则。最高人民检察院、公安部也早于2001年4月8日颁布实施的关于经济犯的追诉标准非法经营5万元就要追究刑事责任;国务院公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定,但烟草局在明知上诉人的行为已经构成犯罪,仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规的规定对上诉人作出行政处罚,以罚代刑,显属违法,没有法律效力。所以经违法行政处罚过的非法经营数额应当计人上诉人的犯罪数额内。上诉人、原审被告人违反国家烟草专卖法,未经许可,非法买卖卷烟,情节严重,其行为均已构成非法经营罪
适用法律:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条(1999 年修正) 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。