谈文明等非法经营抗诉案
关键词:未经许可修改权 非法经营
[案由]非法经营罪
[审判法院]北京市第一中级人民法院
[审级程序]第二审程序
[抗诉机关]北京市海淀区人民检察院
[被 告 人]谈文明、刘红利、沈文忠
[权威收录]最高人民法院刑事审判第一、二四五庭《刑事审判参考》2008 年第1集(总第60 集)
裁判规则:
违反国家规定,未经许可擅自制作网游外挂出售利,利用互联网站出版发行非法出版物,向游戏消费者零售和批发外挂软件点卡牟利,是属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为,且非法经营数额巨大,构成非法经营罪。
基本案情:
某游戏是经相关部门审查批准引进,经国家许可运营的网络游戏出版物。三被告人未经授权或许可,组织他人在破译游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通信和交换数据的特定通信协议的基础上,研发出该游戏外挂计算机软件。该外挂软件突破了原网络游戏的技术措施,调用了原游戏的部分数据及图像,在运营外挂程序时挂接在游戏上运营。外挂软件的运行,改变了原网络游戏软件设定的游戏规则,通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关,从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。被告人设立网站,向游戏消赛者进行宣传并提供下载服务,向游戏消费者零售和批发外挂软件点卡牟利,所取得的不法收入特别巨大。
争议要点:
三被告人行为是否构成非法经营罪。
裁判理由:
《计算机软件保护条例》中的“修改权是指对软件进行增补、删节或者改变指令、语句顺序的权利”。对于计算机软件的著作权，《刑法》只保护其中的复制发行权,如果仅仅侵犯著作权中的修改权,则不能以侵犯著作权罪论处本案被告人研发的外挂软件,并不是简单地将原游戏软件的整体或部分复制后出售牟利,而是突破了原网络游戏的技术措施,调用了原游戏的部分数据及图像,修改了原网络游戏软件设定的游戏规则,属于修改行为。被告人擅自制作网游外挂出售牟利,并非侵犯权利人的著作权,不应以侵犯著作权罪论。违反国家规定,未经网络游戏著作权人许可擅自制作网游外挂,非法设立网站,出售牟利,侵犯了他人计算机软件著作权中的修改权,属于出版其他内容违法的非法出版物行为。本案被告人违反国家规定,利用互联网站出版发行非法出版物,向游戏消费者零售和批发外挂软件点卡牟利,是属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，且非法经营数额达到280余万元严重危害社会秩序和扰乱市场秩序,均已构成非法经营罪。
适用法律:
《中华人民共和国刑法》
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起
主要作用的,是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二百二十五条(1999 年修正) 违反国家规定,有下列非法经营行为之-,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(-)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的》
第十一条违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。第十二条第二款 具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:
(-)经营数额在十五万元至三十万元以上的;
(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的;e c
(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。