一、基本案情
2009年4月以来被告人韦盛宝在其昆山市张浦镇碧水豪园23 幢301室的暂住处,通过因特网服务器远程管理开设网站网址为 www.9cax.com其在未取得相关著作权人许可的情况下,以营利为目的,复制他人商业软件1300 余件以及出版图书590 余册等共发展会员29 000 余人供网站注册会员下载,其中软件供注册会员付费下载4600 余次,图书供注册会员付费下载1700余次,非法经营数额达人民币 104 800 余元。
另查明,案发后,公安机关查获了作案工具电脑、硬盘、服务器及银行卡、网上银行U盾等，并予以扣押。
二、控辩意见
昆山市人民检察院认为,被告人韦盛宝以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络复制、发行他人作品,情节特别严重,应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
被告人韦盛宝对指控的侵犯著作权犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是:被告人韦盛宝主观恶性小,没有前科,犯罪后能主动坦白,如实交代事实经过,确有悔改之意,到案后有检举揭发他人犯罪行为的情节,建议对被告人韦盛宝从轻处罚。
三、审判
昆山市人民法院认为,被告人韦盛宝未经著作权人许可,以营利为目的,通过信息网络复制、发行他人作品,共发展会员 29 000 余人,非法经营数额计人民币 104 800 余元,情节特别严重其行为已构成侵犯著作权罪。被告人韦盛宝能当庭认罪,酌情予以从轻处罚。辩护人关于被告人韦盛宝有立功情节的辩护意见,经查,被告人韦盛宝归案后检举揭发的“三维网(www.3dportalc)和“e维网”(www.9ivcom)因涉案部分软件及其软件的介绍、说明源于上述两个网站,与本案有关联性,即使查证属实,亦属于如实供述自己的犯罪事实,不能认定为有立功表现,故该辩护意见不予采纳昆山市人民法院依法判决:
1.被告人韦盛宝犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币八万元。
2.扣押的作案工具电脑、硬盘、服务器，予以没收。
3.继续向被告人韦盛宝追缴违法所得,予以没收。
四、评析
(一)利用互联网传播他人作品的行为的性质
本案是一起以营利为目的,利用互联网传播他人享有著作权的图书、计算机软件的案件。著作权法第十条规定了发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等著作权,此外著作权法还对出版者、表演者、录音录像和制作者、广播电台、电视台享有的著作权的相关权也予以规定。著作权法第四十七条则规定了八类侵犯权利的侵权行为,并对规定了相应的民事责任、行政责任,并规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这八类侵权行为包括:(1)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;(2)出版他人享有专有出版权的图书的:(3)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;(4)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;(5)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;(6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;(7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;(8)制作出售假冒他人署名的作品的。刑法第二百一十七条规定了四类行为构成犯罪,具体包括:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。从上述规定来看,刑法对著作权的刑事保护范围限于文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的复制发行权、图书的专有出版权、录音录像制作者的复制发行权,以及美术作品的署名权刑法对著作权的保护范围较小,只是将表现较为突出的四类侵犯著作权的行为纳入侵犯著作权罪的调整范围,信息网络传播权并不包括在其中。在我国著作权法上，同时规定了信息网络传播权和发行权,可见信息网络传播权是与发行权并列的一种专有权利,二者之间是有区别的。著作权意义上的“发行”仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品。著作权法在界定“发行权”时并未对此明确规定,但这一条件隐含在著作权法条文之间的逻辑关系之中的,也得到了国际条约、各国立法以及我国以往司法实践的验证。1996 年缔结的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》文本均将“发行权”界定为“授权通过销售或者其他所有权转让形式向公众提供作品、录制的表演和录音制品原件或复制件的专有权利”。同时,两条约所附的“议定声明”更是明确指出,有关“发行权”条款中所使用的术语“原件”和“复制件”是“专指可以作为有形物品投入流通的固定的复制件”。对于网络传播而言,网络服务器中存储作品的硬盘当然可以“作为有形物品投人流通”,但网络传播却不涉及向公众提供存储作品的硬盘,而只是允许公众在线欣赏作品,或下载作品,在客户端形成新的作品复制件。这一过程完全不涉及作品有形载体所有权的转让,因此并非两条约规定的“发行”行为。尽管信息网络传播权与发行权在著作权法意义上是两种不同的权利但不可否认二者之间具有共同之处，“信息网络传播”和“发行”都是公众获得作品、表演获录音录像制品的方式，二者最大的区别在于传播方式和载体的不同。刑法虽未直接将通过信息网络向公众传播其作品、录音录像制品的行为明文规定为犯罪,但通过信息网络传播与以传统载体复制发行他人作品在结果上具有一致性,二者传播的均是作品本身,均能够使他人获得作品。与民事案件侧重于形式解释不同,刑事案件更侧重于实质解释。信息网络传播权与发行权在传播他人作品这一点上本质相同,且信息网络传播速度快、受众广泛等特点使通过信息网络传播他人作品比传统盗版所产生的危害范围更广,程度更为严重,因此,通过信息网络传播他人作品的行为从实质上可以解释为刑法复制发行行为。这一点在2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中得到了体现。《解释》第十一条第三款的规定,行为人通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为。
从本案的案情来看,被告人韦盛宝未经著作权人许可,将其图书、计算机软件作品上传至网站供互联网用户下载,使公众可以通过付费方式获取的行为属于刑法第二百一十七规定的“复制发行”行为。综上,被告未经著作权人同意将图书 590 余册、软件 1300 余件上传至互联网,供公众浏览下载的行为已经构成了侵犯著作权罪。
(二)本案量刑情节的认定
本案被告人未经著作权人许可,将他人商业软件 1300 余件以图书590余册上传至网络,供网站注册会员下载，其中商业软件被下载4600 余次，图书被下载 1700余次。如前所述,被告人通过网络传播他人作品的行为实质上是既复制又发行的行为,其将他人作品上传至网络为复制行为,使公众可以通过网络浏览和下载是发行行为,但传统复制发行行为的复制数量与发行数量一致或者复制数量多于发行数量,而以网络传播他人作品只需上传一次,供公众多次下载,传播的数量大于复制数量,因此,本案的复制品数量不能仅以上传的作品数量计算而应以被下载的数量计算即发行侵权复制品6300余次。
本案被告人未经著作权人许可,发行他人作品 6300 余件,发展会员29 000余人,非法经营数额 104 800 余元。根据《解释》第五条的规定，以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在3万元以上的属于“违法所得数额较大”;非法经营数额在5 万元以上的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。违法所得数额在 15 万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;非法经营数额在 25 万元以上的属于“有其他特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第一条的规定,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在 2500 张(份)以上的属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条“关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题”规定以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:(1)非法经营数额在五万元以上的;(2)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;(3)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的:(4)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;(5)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准但分别达到其中两项以上标准一半以上的;(6)其他严重情节的情形。实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。本案涉及的量刑情节包括发行侵权作品数量,非法经营数额、注册会员数量。根据发行侵权作品数量和注册会员人数,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”,根据非法经营数额，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”。被告人侵犯著作权的情节既包括“其他严重情节”,又包括“其他特别严重情节”,全案应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑。