高国华非法经营上诉案
关键词:实际取得 非法获利 非法经营
[案由]非法经营罪
[审判法院]福州市中级人民法院
[审级程序]第二审程序
[公诉机关]福建省福清市人民检察院
[上 诉 人]高国华(原审被告人)
[权威收录]最高人民法院刑事审判第一、二、三四五庭《刑事审判参考》2005 年第1集(总第42 集)
裁判规则:
行为人实施外汇按金交易,至结算之日,按银行牌价,行为人非法所得已经产生,但由于交易方不予结算,非法所得尚未实际获得,但不影响其非法经营罪的认定。
基本案情:
上诉人为赚取日币升值的差价,先后多次向陈彩英个人购买日币 1.4亿元,并约定按结算当日银行牌价结算。上诉人向陈彩英支付了购买日币的押金并签订交易协议。后由于日币升值,按中国人民银行公布的外汇牌价,上诉人可从中获利30 多万元人民币,但因陈彩英未予结算而未获取。上诉人伙同他人将陈彩英之子强行带到歌舞厅包厢内,叫其写下一张54.3 万元人民币的借条。
争议要点:
上诉人的行为是否构成非法经营罪、非法拘禁罪。
裁判理由:
上诉人的行为系“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”的外汇按金交易行为,该行为是我国法律所严令禁止的。上诉人虽未实际占有非法获得的日币差价款,但其签订交易协议并支付押金之时,其已完成非法的外汇按金交易行为。至其要求结算之日,按银行牌价可获利30 多万元人民币其非法所得已经产生,只是由于交易方不予结算尚未实际获得。故未实际取得非法获利并不影响其违法事实的成立。根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，上诉人在国家规定的交易场所外非法买卖外汇,扰乱金融市场秩序并从中获利,其行为构成非法经营罪。上诉人为索取非法债务,非法扣押他人,剥夺他人人身自由,其行为又构成非法拘禁罪,应依法数罪并罚。
适用法律:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条(1999 年修正) 违反国家规定,有下列非法经管行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营,专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规
定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚:
(一)非法买卖外汇二十万美元以上的;
(二)违法所得五万元人民币以上的。