一、基本案情
《冒险岛》(MAPLE STORY)网络游戏版权所有人为韩国 NEXON 公司,2004 年由我国国内企业取得 NEXON公司许可并经中华人民共和国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版。
2007 年起,被告人张乐伙同被告人黄谦针对《冒险岛》网络游戏研究制作“外挂”程序。2010 年2月起,由黄谦专门负责制作“外挂”的功能模块由张乐编写“外挂”主程序,进行模块整合、功能细化,将“外挂”程序细分为周卡、月卡,取名为“CS 辅助”。经鉴定,涉案的“CS 辅助”通过内存挂钩方式人侵《冒险岛》网络游戏客户端程序,获得对该程序内存地址、数据修改的控制权调用复制了《冒险岛》124 项客户端软件能数据的数据命名数据结构、运行方式,通过改变数据的数值、参数,以加强应用功能。为集中研发“外挂”以应对《冒险岛》游戏更新和更好地销售,张乐与被告人梁文宇通谋由张乐提供“外挂”,梁文宇担任销售总代理,负责“外挂”销售。梁文宇还受张乐委托租用服务器用于防止网络攻击。张乐与梁文宇之间以“CS 辅助周卡”每张人民币4 元(以下币种均为人民币)、“CS 辅助月卡”每张14 元的价格结算。梁文宇再通过网络以周卡每张约5.5元月卡每张16元的价格批发出售给分销下线。经审计,被告人张乐收取被告人梁文宇涉案“外挂”款1412 100元被告人黄谦获取张乐通过银行转账的款项 19.9万元;被告人梁文字对外销售涉案“外挂”收取货款1565 822元。
二、控辩意见
上海市浦东新区人民检察院认为,被告人张乐、黄谦共同制作“外挂”程序,是一种共同复制行为,被告人梁文宇明知张乐在制作“外挂”程序的情况下,承担了总代理的销售工作。三被告人以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其计算机软件,情节特别严重,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项之规定,构成侵犯著作权罪。被告人阮晓霞、刘阳系从梁文宇处批发侵权软件,在网店以广告形式销售,属于发行行为，应分别认定为侵犯著作权罪。对五名被告人都应在刑法规定的三年以上七年以下幅度内量刑,并处罚金。
被告人对起诉书指控无异议。其辩护人辩称:张乐与被告人梁文宇并非共同犯罪,其犯罪数额不应以梁文字的销售数额认定,其制作外观比复制整个软件危害性小;张乐系初犯,认罪态度好,请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人黄谦对起诉书的指控无异议。其辩护人辩称:黄谦系初犯,其只是在被告人张乐的指使下制作了“外挂”程序中的一小部分,应定其从犯;黄谦银行账户中的钱款有一部分是向张乐的借款,并非全是违法所得。请求从轻处罚并宣告缓刑。
被告人梁文宇对起诉书指控无异议。其辩护人辩称:梁文宇未与被告人张乐、黄谦事先通谋制作“外挂”,也未共享制作“外挂”的利润其行为构成销售侵权复制品罪;梁文宇归案后主动交代了张乐的 QQ 号码等信息为司法机关抓捕张乐提供了协助,属立功;其有悔罪表现,且系初犯,请求减轻处罚并判处缓刑。
三、审判
上海市浦东新区人民法院认为,被告人张乐与黄谦未经权利人许可，共同研发、制作《冒险岛》网络游戏软件的“外挂”程序,是共同复制游戏软件客户端程序的行为。张乐又与被告人梁文字合谋分工,由张乐提供“外戏软件客户端程序,且非法经营数额巨大,情节特别严重,依法构成侵犯著作权罪,判处被告人张乐有期徒刑五年,并处罚金人民币一百三十万元,判处被告人黄谦有期徒刑四年,并处罚金人民币七十万元,判处被告人梁文宇有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币六十万元。
一审宣判后,被告人提出上诉，上海市第一中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判,该裁定已发生法律效力。
四、评析
本案的主要问题是制作、销售网络游戏软件“外挂”的行为如何定性的问题。
(一)关于网络游戏“外挂”
1.什么是游戏“外挂”
在网络游戏中的“外挂”,又被称为游戏辅助程序,是指通过破解游戏软件的技术保护措施,对游戏软件进行反向工程后找出该游戏程序的技术漏洞，从而能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立的外接(挂)程序,属于新的程序。其利用服务器判别数据的缺陷,自行或者让游戏客户端发送不正常的数据包给服务器,该数据包经服务器解释后可能使用户状态发生与游戏开发商定义的状态不同的变化。用户利用“外挂”程序可以轻易得到其他正常用户无法得到,或者通过长期在线手动运行才能够得到的游戏效果。2.“外挂”的危害性
“外挂”侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益,扰乱了网络游戏出版经营的正常秩序与网络游戏产业的健康发展。具体表现在(1)增加互联网游戏的运行成本;(2)破坏游戏平衡，导致用户流失以及网络游戏运营寿命的缩短;(3)可能造成服务器核心数据损坏或丢失:(4)可能破坏信息网络安全。
3.“外挂”程序的法律地位
网络游戏属于计算机软件,受著作权法和刑法的保护。2003 年,新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非工作小组办公室联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》挂”,梁文字作为销售总代理复制销售。其相互明知,分工明确,符合共犯的特点三被告人以营利为目的,未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序,且非法经营数额巨大，情节特别严重,依法构成侵犯著作权罪,判处被告人张乐有期徒刑五年,并处罚金人民币一百三十万元,判处被告人黄谦有期徒刑四年,并处罚金人民币七十万元,判处被告人梁文宇有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币六十万元。
一审宣判后,被告人提出上诉,上海市第一中级人民法院二审裁定驳回上诉,维持原判,该裁定已发生法律效力。
四、评析
本案的主要问题是制作、销售网络游戏软件“外挂”的行为如何定性的问题
(一)关于网络游戏“外挂”
1.什么是游戏“外挂”
在网络游戏中的“外挂”,又被称为游戏辅助程序,是指通过破解游戏软件的技术保护措施,对游戏软件进行反向工程后找出该游戏程序的技术漏洞,从而能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立的外接(挂)程序,属于新的程序。其利用服务器判别数据的缺陷,自行或者让游戏客户端发送不正常的数据包给服务器,该数据包经服务器解释后可能使用户状态发生与游戏开发商定义的状态不同的变化。用户利用“外挂”程序可以轻易得到其他正常用户无法得到,或者通过长期在线手动运行才能够得到的游戏效果。2.“外挂”的危害性
“外挂”侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益,扰乱了网络游戏出版经营的正常秩序与网络游戏产业的健康发展。具体表现在:(1)增加互联网游戏的运行成本;(2)破坏游戏平衡导致用户流失以及网络游戏运营寿命的缩短:(3)可能造成服务器核心数据损坏或丢失:(4)可能破坏信息网络安全。
3.“外挂”程序的法律地位
网络游戏属于计算机软件,受著作权法和刑法的保护。2003 年新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》规定:“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或者授权、破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或者挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击。
(二)关于制作“外挂”程序的行为如何定性的几种观点
1.侵犯著作权罪。持此种观点者认为,首先,研发网络游戏“外挂”程序须以网络游戏原有程序为基础,存在复制网络游戏数据的客观事实,制作外挂”程序包含了对网络游戏程序本身的复制行为。其次，“外挂”程序未经著作权人许可,破译和擅自使用了网络游戏的通信协议,截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据修改客户端内存中的数据,以达到增强客户端各种功能的目的,该行为体现了侵犯著作权的特性。因此,制作、销售网络游戏“外挂”程序的行为符合侵犯著作权罪所规定的“复制发行”要求可以认定为侵犯著作权罪。反对此观点者认为,刑法对著作权的保护限于复制发行权。“复制”并不要求复制品与原作品在形式上完全一致,但是两者在核心内容上必须相同。“外挂”的制作过程中,虽对游戏程序客户端的数据进行了复制，“外挂”的运行也需要依附游戏程序运行,但“外挂”本质上是一种新开发的计算机程序,与游戏程序差别较大。虽然利用“外挂”软件挂接运营游戏软件的行为,不像“私服”或传统的盗版软件一样抛开游戏本身独自运营,这种行为本质上也侵犯网络游戏软件著作权人的著作权,但所侵犯的不是复制发行权,因此不构成侵犯著作权罪。
2.非法经营罪。持此观点者认为,制作、销售网络游戏“外挂”程序的行为符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。该条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪处罚。”反对者认为,该规定在起草过程中有特定的背景不宜扩大适用范围。其一,本条主要针对非法经营内容上有问题的非法出版物的行为,即“不黄不黑”的非法出版行为。网络游戏“外挂”程序属于一种非法出版物,但不同于内容上有问题的出版物。其二,本条适用的条件是经营非法出版物严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。制作、销售网络游戏“外挂”程序的行为主要是影响的是网络游戏经营者的利益,尚未对社会秩序和市场秩序造成严重危害。其三,对私自架设网络游戏服务器(即“私服”)的案件适用刑罚较轻的侵犯著作权罪,对复制程度较低的制售网络游戏“外挂”程序的案件适用刑罚较重的非法经营罪显然不符合罪责刑相适应的原则。
3.破坏计算机信息系统罪。持此观点者认为，“外挂”程序通过破坏网络游戏的技术保护措施,进人游戏服务器系统,干扰了游戏系统的正常运行,构成破坏计算机信息系统罪。反对此种观点者认为，“外挂”只是破坏了网络游戏的技术保护措施,尚未达到控制计算机信息系统的程度,我国刑法只将非法控制计算机信息系统的行为规定为犯罪(第二百八十五条第二款),对干扰计算机信息系统功能的,必须造成计算机信息系统不能正常运行,才构成犯罪(第二百八十六条第一款)。使用网络游戏“外挂”程序,尚不足以造成网络游戏系统自身不能正常运行,故不宜认定为破坏计算机信息系统罪。
(三)认定本案构成侵犯著作权罪的理由
1.制售游戏“外挂”本质上是侵犯著作权的行为
著作权法第十条规定了十七项著作权人的人身权利,以及通过许可或转让部分人身权利获得报酬的财产权利。“外挂”程序侵犯了著作权人的多项权利。“外挂”程序改变了网络游戏程序的部分数值、参数,使游戏在“外挂”程序的影响下,改变运行方式,侵犯了权利人对作品的修改权,同时也侵犯了权利人的保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、算改的权利。“外挂”程序大量复制了游戏程序客户端数据,侵犯了权利人对作品的复制权,向公众销售“外挂”程序侵犯了权利人的发行权,等等。制售“外挂”行为直接侵犯的法益是网络游戏权利人的著作权,这种行为本质上是一种侵犯著作权的行为。
2.制作“外挂”的行为不同于传统的复制行为
著作权的刑事保护范围要小于民事保护,刑法对计算机软件著作权的保护限于复制发行权。传统侵犯作品复制权的方式是以印刷、复印、拓印录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份,传统侵犯发行权的方式是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。刑事违法与民事侵权在方式手段上并无本质差别,主要区别在于违法程度的高低。
在传统侵犯图书、计算机软件、录音录像制品著作权的刑事案件中,对是否构成“复制”一般不存在争议,绝大多数案件中,行为人所制作发行的作品与权利人的作品是高度一致的,至少具有较高程度的相似性,否则不宜认定为侵犯著作权罪。但正如反对将制作“外挂”认定为侵犯著作权罪的观点所指出的，“外挂”程序具有特殊性，“外挂”不是对游戏程序的简单拷贝,而是在“外挂”制作过程中,对游戏程序客户端的数据进行了复制,并修改部分数据和调用函数,本质上是一种新开发的计算机程序。如果对两个程序进行比对,并不能达到较高程度的相似性。但“外挂”程序并不能独自运行,而是需要依附游戏程序运行,如果没有游戏程序,就失去了其存在的意义。制作“外挂”程序过程中复制的游戏程序客户端数据虽不能构成相对完整的作品,但这部分数据是制作“外挂”的基础，正是这些数据使“外挂”程序与游戏程序发行联系，并在运行的过程中依附游戏程序,使游戏软件权利人在一定程度上失去对游戏程序的控制,并影响了其获取经济收益的权利。从侵犯著作权的行为方式来看，“外挂”与传统盗版图书、计算机软件、录音录像作品的确存在一定的差别,但是实质上二者并无本质差别。
综上,被告人张乐与黄谦以营利为目的未经网络游戏软件经权利人许可,共同研发、制作《冒险岛》网络游戏软件的“外挂”程序,张乐又与被告人梁文宇合谋分工.由梁文字作为销售总代理负责销售，非法经营数额巨大情节特别严重,三被告人的行为依法均构成侵犯著作权罪。三被告人相互明知,分工明确,构成共同犯罪。在共同犯罪中,张乐系犯意提起者,且策划并具体实施犯罪:黄谦积极参与实施犯罪，且起了重要作用;梁文宇具体实施经营行为,对犯罪目的的实现起到了重要作用,三被告人对犯罪的完成都起到主要作用。一审法院对本案的定性准确，量刑适当。对“外挂”类案件定性的争议,主要是因为我国刑法对侵犯著作权的刑事保护的范围较窄,仅限于刑法第二百一十七条列举的四种的形式而不论是著作权法对复制权和发行权的规定,还是长久以来专业人士及公众对复制、发行的理解和认知,都局限在一个较窄的范围内。新类型的侵犯著作权犯罪不断出现,对原有的思维定势是一个挑战。如何准确定罪量刑,既需要通过准确理解适用法律来实现,也需要法律和司法解释在适当的时候对一些问题作出明确规定。