一、基本案情
电视剧《扫黄先锋》的版权属在香港注册的电视广播(海外)有限公司所有,由电视广播(国际)有限公司负责国际发行。1998 年年底,电视广播(国际)有限公司授予瑞得公司在中国大陆发行其电视节目《扫黄先锋》的独家播映权。1999年9月17日被告人舒亚眉利用其担任瑞得公司发行二部经理的职务便利,在为南宁电视台领取电视剧《扫黄先锋》播出带时,从瑞得公司多骗取播出带1套,交给海天公司经理陈宝华,由海天公司人员持《扫黄先锋》播出带到国家图书馆复制了 2 套。二被告人以海天公司的名义分别与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台签订《扫黄先锋》电视剧的播映合同,将骗取和复制的播出带分别出售给上述3 家电视台,非法获利人民币(以下币种均为人民币)797 500元。后二被告人将销售《扫黄先锋》播出带的违法所得用于购买深圳福田区彩田北路艺丰花园 B区 A栋住房楼等消
二、控辩意见
北京市海淀区人民检察院以被告人舒亚眉、陈宝华犯侵犯著作权罪,向
北京市海淀区人民法院提起公诉。被告人舒亚眉辩称,其事前未与陈宝华通谋,瑞得公司拖欠其销售提成。
被告人陈宝华辩称,其只想赚取差价,不构成犯罪。其辩护人提出公诉机关指控的事实不清,证据不足。
三、审判
北京市海淀区人民法院认为,被告人舒亚眉、陈宝华为牟取非法利益未经独家播映权人瑞得公司许可,擅自复制电视剧《扫黄先锋》的播出带，并售与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台,非法获利79 万余元,数额巨大。北京市海淀区人民检察院指控的罪名成立。舒亚眉、陈宝华的行为均构成侵犯著作权罪,应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下被告人舒亚眉犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑五年,罚金十万元;被告人陈宝华犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑四年,罚金十万元;舒亚眉、陈宝华共同退赔瑞得公司 797 500 元:扣押在案赃款物折抵退赔款不足部分继续追缴一审宣判后,被告人舒亚眉、陈宝华不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。
上诉人舒亚眉辩称,其事前未与陈宝华合谋,瑞得公司拖欠其销售提成，一审判决书未提此节,判决不公。
上诉人陈宝华辩称,其只想赚取差价,不构成犯罪。其辩护人提出，原判认定事实不清,证据不足,审判程序有误。
北京市第一中级人民法院经审理认为，上诉人舒亚眉、陈宝华以营利为目的,为取得电视作品的发行权,擅自复制发行他人享有独家播映权的电视剧集,侵犯了他人著作权,破坏了国家对著作权的管理制度,其行为均构成侵犯著作权罪,且违法所得数额巨大,依法应予惩处。上诉人舒亚眉、陈宝华及陈宝华的辩护人的辩解及辩护意见缺乏事实和法律依据,不予采纳审法院根据舒亚眉、陈宝华犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度所作出的判决,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。依照中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。
四、评析
随着我国经济、文化事业的发展,盗版侵权活动愈演愈烈,不仅严重损害作者与有关权利人的民事权益,扰乱文化市场和经济活动的正常秩序,而且严重影响我国对外经济贸易和科学文化的交流与合作。因此,必须对严重侵犯著作权的行为纳入刑法调整范围。1979年刑法没有规定侵犯著作权罪,在 1997 年修订刑法颁布前,对于严重侵犯著作权的行为一般是以投机倒把罪定罪处罚。1994 年7月5日全国人大常委会通过了我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律一《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》首次规定了侵犯著作权罪。1997 年修订刑法关于侵犯著作权犯罪的规定吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容,在第二百一十七条、第二百一十八条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪(一)以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其电视作品,违法所得数额较大的，构成侵犯著作权罪
根据刑法第二百一十七条的规定,侵犯著作权罪是指以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品.或者出版他人享有专有出版权的图书,或者未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像,或者制作、出售假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪的主要特征是:1.犯罪客体是著作权人的著作权和国家的著作权管理制度。犯罪对象是他人的著作权,即享有著作权的公民、法人或者非法人单位对其作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品权以及许可他人以上述方式使用作品、并由此获得报酬的权利。
2.客观方面表现为违反我国著作权法规,侵犯著作权的行为。具体表现为:未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品计算机软件及其他作品;出版他人享有专有出版权的图书;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像;或者制作出售假冒他人署名的美术作品.违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
3.犯罪主体为一般主体,公民、法人和非法人单位均可构成
4.主观方面是由故意构成，并且具有营利的目的。
本案中,电视广播(国际)有限公司是《扫黄先锋》电视剧集的著作权人，瑞得公司经电视广播(国际)有限公司授权,在中国大陆享有独家播映权,即专有使用权。因此,在《扫黄先锋》电视剧集的使用权上,瑞得公司应被认为是在中国大陆的著作使用权人，具有排除其他任何单位或个人放映该电视剧的权利。未经电视广播(国际)有限公司、瑞得公司许可,在中国大陆复制发行或放映《扫黄先锋》电视剧集的行为均属于侵权行为,直接损害了瑞得公司的利益,应承担相应法律责任。本案中,电视广播(国际)有限公司未授予海天公司电视剧集《扫黄先锋》的使用权;海天公司亦未与瑞得公司签订电视剧巢《扫黄先锋》的使用许可合同,因此,海天公司并未取得该电视剧集的使用权。被告人舒亚眉、陈宝华以营利为目的,未经电视广播(国际)有限公司及瑞得公司许可,擅自复制电视剧《扫黄先锋》的播出带,并以海天公司的名义售与山东齐鲁电视台西安电视台、云南电视台播映,违法所得 797 500元,且直接造成瑞得公司的经济损失,其行为符合刑法第二百一十七条第一项规定的情形,构成侵犯著作权罪。被告人舒亚眉、陈宝华虽然以海天公司的名义实施犯罪,但违法所得归个人所有,因此应当认定为个人犯罪,而非单位犯罪。被告人舒亚眉、陈宝华违法所得797 500元根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定,属于“违法所得数额巨大”,应当在侵犯著作权罪的第二个量刑幅度内量刑。
(二)侵犯著作权等知识产权犯罪的刑事案件可由被害人提起自诉,也可由检察院提起公诉
根据我国刑事诉讼法的规定,除自诉案件由人民法院直接受理外,其他刑事案件,人民法院应当在人民检察院提起公诉后审理。某一行为是作为公诉案件审理还是作为自诉案件审理关系到被害人和被告人双方的诉讼地位和诉讼权利的行使。司法实践中,对于自诉案件的范围,在一定程度上仍然存在模糊认识。本案中,陈宝华的辩护人即提出了侵犯著作权犯罪是自诉案件,按照公诉案件审理,属审判程序错误的辩护意见。
刑事诉讼法第一百七十条(2012 年修订后第二百零四条)规定:“自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”1998 年《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》第一条对自诉案件的范围做了进一步明确，《解释》不仅规定了自诉案件的案件类型范围,同时规定了相应的限制条件。根据《解释》第一条第二项的规定,自诉案件,包括“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,必须同时具备人民检察院没有提起公诉、被害人有证据证明、对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚、且不属于严重危害社会秩序和国家利益的条件,对于与《解释》第一条第二项所规定的案件性质相同,但不具备自诉案件条件的,不属于自诉案件的受案范围,应按规定提起公诉。
因此,侵犯著作权等知识产权的刑事案件既可能是被害人提起自诉的案件，也可能是由检察院提起公诉的案件。
1.作为自诉案件处理的:(1)情节轻微,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚,被害人起诉所提供的证据确实、充分,检察机关没有提起公诉的案件;(2)被害人有证据证明对被告人侵犯自已著作权等知识产权的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。
2.作为公诉案件处理的:(1)严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权案件;(2)被害人直接向人民法院起诉,经审查,其中证据不足,应移送公安机关立案侦查的案件;(3)被害人直接向人民法院起诉,经审查,对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件。
本案中,被告人舒亚眉、陈宝华以营利为目的,未经著作权人电视广播(国际)有限公司及瑞得公司许可,擅自复制发售电视剧《扫黄先锋》播出带的行为,侵犯了他人的著作权，且违法所得 797 500 元根据刑法第二百一十七条第一项及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，属于可能对被告人判处三年有期徒刑以上刑罚的情形,根据《解释》第一条的规定,应当由公安机关立案侦查由人民检察院提起公诉。因此,陈宝华的辩护人关于审判程序错误的辩护意见没有法律依据,二审法院的认定是正确的。