一、基本案情
被告人王安涛原系杭州天利咨询工程服务公司(以下简称天利公司)职员。1996 年 6月,天利公司开发了《天丽自来水智能系统》软件(以下简称天丽鸟软件)。1998 年4 月,王安涛从天利公司辞职,与他人合伙注册成立了杭州泓瀚软件系统有限公司(以下简称泓瀚公司)。1998 年上半年被告人王安涛从天利公司技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的天丽鸟软件,并让原天利公司程序员肖海勇将软件源代码稍作修改并更名为《泓瀚自来水智能调度信息发布热线服务系统》(以下简称泓软件)。嗣后,王安涛以泓瀚公司的名义,将泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司,销售金额人民币(以下币种均为人民币)16 万元,获利15.2万元。王安涛还以泓瀚公司的名义,与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订了销售泓瀚软件的合同,收取定金 12.25 万元。后因案发,合同最终未履行。
二、控辩意见
浙江省杭州市下城区人民检察院以被告人王安涛犯侵犯著作权罪,向杭州市下城区人民法院提起公诉。
被告人王安涛对公诉机关的指控提出如下异议:销售给青岛、大同两公司的软件是经过肖海勇重新开发的;销售给广东两家公司的软件是网络版与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同;泓瀚公司有大量合法业务,并非仅为犯罪而设立;从青岛、大同自来水公司收到的只有 15.2 万元而非16 万元;其主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意并且是代表泓瀚公司从事业务活动，应由泓公司承担一切责任。
王安涛的辩护人提出;王安涛并不知道肖海勇未按照其的指令修改软件,其以为肖海勇提供的是修改后的软件。在王安涛看来,软件经过修改后就不会侵犯他人的版权,因此王安涛在主观上不具备侵犯著作权的犯罪故意,其行为不构成侵犯著作权罪。
三、审判
杭州市下城区人民法院认为,公诉机关指控被告人王安涛侵犯著作权的犯罪事实清楚,证据确实、充分,王安涛犯侵犯著作权的罪名成立。关于王安涛及其辩护人所提从青岛、大同自来水公司收到的只有 15.2万元而非16 万元的意见，经查与事实相符,应予采纳。其他辩护意见与查明的事实和法律规定不符,不予采纳。天丽鸟软件系天利公司开发,根据《中华人民共和国著作权法》第三条第八项、第二条第一款的规定,天利公司是著作权人。被告人王安涛以营利为目的,未经著作权人许可,复制销售天丽鸟计算机软件，且违法所得数额巨大,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项之规定,杭州市下城区人民法院判决如下:被告人王安涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年,并处罚金二万元。
宣判后,被告人王安涛不服,向杭州市中级人民法院提出上诉。
杭州市中级人民法院经审理认为，上诉人王安涛未经软件著作权人天利公司的同意,擅自复制、修改天利公司的产品进行销售,非法获利达 20 万元以上,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定,构成侵犯著作权罪。关于上诉人王安涛及其辩护人提出的其销售给青岛、大同两公司的软件是经肖海勇重新开发的、准备销售给广东两公司的网络版软件与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同的意见,已经被鉴定结论及证人肖海勇、汪永全的证言证实与事实不符,王安涛本人也无法提供其公司独立开发软件产品的相关证据,因此本院不予采纳。证人肖海勇等人的证言及泓瀚公司的往来账目证实,从事侵权软件的复制和销售,是王安涛的公司设立后的主要活动,王安涛关于公司设立后有大量合法业务的辩解不能成立。一审法院定罪准确,量刑适当,杭州市中级人民法院遂于1999 年7月26日依法裁定驳回上诉维持原判。
四、评析
本案在审理过程中,主要存在以下两个层面的问题:一是未经许可将非法获得的计算机软件修改后出售牟利的行为如何定性;二是如果构成侵犯著作权罪,如何对该类行为适用刑罚。
(一)未经著作权人许可,将非法获得的计算机软件修改后销售牟利的行为,构成侵犯著作权罪
首先,复制发行未办理软件著作权登记的软件侵犯了软件开发者的软件著作权。计算机软件,是指计算机程序及其有关文档。计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。软件著作权属于软件开发者,中国公民和单位对其所开发的软件,不论是否发表不论在何地发表,均依照本条例享有著作权。《计算机软件保护条例》第八条规定:“软件著作权人享有下列各项权利:(一)发表权,即决定软件是否公之于众的权利;(二)开发者身份权,即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利;(三)使用权,即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利;(四)使用许可权和获得报酬权,即许可他人以本条第三项中规定的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利;(五)转让权,即向他人转让由本条第三项和第四项规定的使用权和使用许可权的权利。”
《计算机软件保护条例》第二十三条规定:除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外,有下列侵权行为的应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:“(一)未经软件著作权人同意发表其软件作品;(二)将他人开发的软件当作自己的作品发表;(三)未经合作者同意,将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表;(四)在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名;(五)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品;(六)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品;(七)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品;(八)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜。”根据上述规定,虽然天利公司的天丽鸟软件既未发表,亦未向软件登记管理机构办理软件著作权登记,天利公司作为天丽鸟软件的开发者,仍然依法享有软件著作权。任何单位和个人未经著作权人天利公司许可,对其软件进行修改、复制发行的行为,均侵犯了天利公司软件著作权。
其次,未经软件著作权人许可,将其计算机软件修改后复制发行的行为,是否属于刑法意义上的“复制发行”? 根据《计算机软件保护条例》第三条第五项的规定,计算机软件的复制,就是把计算机软件转载在有形物体上。从形式上看,王安涛将以不正当手段获得的天丽鸟软件进行了修改,并且更名为泓瀚软件,是一种未经权利人许可而使用其软件的行为，与《著作权法实施条例》第五条第一项规定的“以印刷、复印、临基、拓印、录音、录像.翻录翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的“复制”行为有一定的区别但是,认定是否属于复制行为,不能仅以原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据,还应当看其实质,如行为人是否对该软件进行了实质性改进。如果对软件的功能作了实质性改进,应属于演绎行为,与“复制”有所不同;如果仅依靠一定的设备、技术、技艺,机械性地再现原作品，则属于复制行为。从本案审理查明的事实来看,王安涛并没有对天丽鸟软件作实质性的改进,仅将其源代码稍作修改后,便更名为泓瀚软件。泓瀚软件所包含的智力创造仍是天利公司独自的劳动成果,不具有在某一方面的独创性和原创性,不是新的作品,因此,在实质上仍是原作品的复制。王安涛以营利为目的,未经软件著作权人许可,复制发行其天丽鸟软件的行为,应当认定属于刑法意义上的“复制发行”行为。
本案被告人王安涛将同一泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司,还与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订销售合同,属于“复制发行”行为。王安涛的营利目的非常明显,并且其违法所得数额高达 27 万余元,依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出版物解释》)第二条的规定,应当认定“违法所得数额巨大”,应当构成侵犯著作权罪。
(二)被告人王安涛的行为属于个人犯罪
王安涛作为泓瀚软件系统有限公司的法定代表人,虽以公司名义实施犯罪行为,但该公司自成立以来,主要从事侵权软件的复制和销售,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定,公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,因此,王安涛虽以单位名义实施犯罪行为,但对其行为应当认定为个人犯罪。
(三)关于侵犯著作权罪的定罪量刑标准
刑法第二百一十七条对侵犯著作权罪规定了两个定罪量刑标准:一是“违法所得数额”;二是犯罪“情节”。关于“违法所得数额”参照1995 年 7月5日《最高人民法院关于审理生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》的规定,是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额。而关于犯罪“情节”,主要体现在数额大小上,如非法经营额。按照《出版物解释》第二条的规定，“非法经营额”即通常所说的“流水额”“毛利”,包含成本税收的总额。人民法院审理侵犯著作犯罪案件,既可以按“违法所得数额”又可以按“非法经营数额”等情节标准认定行为是否构成犯罪。按照不同的标准,行为定性和量刑结果均可能不同,根据罪刑处断的一般原则,应当从一重处断。
本案中,杭州市下城区人民法院根据复制发行计算机软件无须投入大量的原材料、设备等成本,在非法经营额较小的实际情况下,按照被告人王安涛的违法所得数额对其定罪处刑是正确的。