曾生根、邹建潮非法经营同类营业上诉案
关键词:国家工作人员承包经营非法经营同类业务
[案由]非法经营同类营业罪
[审判法院]江西省吉安市中级人民法院
[案号](2005)吉中刑二终字第10号
[审级程序]第二审程序
[判决日期]2005 年3月29日
[抗诉机关]江西省吉安县人民检察院
[原审被告人]建潮
[权威收录]国家法官学院《中国审判案例要览》2006年刑事审判案例卷
裁判规则:
国家机关工作人员利用职务之便,以个人承包经营的形式经营本单位的同类业务,非法获取利益,构成非法经营同类经营罪。
基本案情:
上诉人时任县建总公司总经理,得知某宾馆正在寻找商品房开发伙伴的信息后,便同原审被告人以县建总公司的名义与宾馆治谈并达成了开发协议，后县建总公司以下属企业的名义与宾馆签订了房产开发合同。上诉人指使原审被告人出面承包经营商品房开发工程,自己暗中参与经营。合同签订后，实际由上诉人和原审被告人合伙承包商品房开发工程,工程净利润为 47 万余元,由二人分得。
争议要点:
上诉人与原审被告人的行为应如何定性。
裁判理由:
上诉人作为国有县建总公司的总经理,伙同原审被告人,以县建总公司的名义与宾馆治谈开发协议的,以其下属企业名义与宾馆签订房产开发合同，因此,二人经营的房地产和土建业务与县建总公司的业务应属同类。二人采取承包经营的方式,自已经营本单位的盈利业务,获取47 万余元的巨大非法利益的行为,构成非法经营同类营业罪,并且属于共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人指使原审被告人出面去承包经营商品房开发工程,自己暗中参与经营系本案的主犯。原审被告人虽然不具有非法经营同类营业罪的国有公司企业经理董事的犯罪主体身份,但其在明知上诉人不能参与经营的情况下,仍与上诉人共同策划商议实施共同经营，并利用上诉人的总经理身份,在工程经营过程中获取巨大利益,构成了非法经营同类营业罪的共犯。
上诉人、原审被告人获取的47 万余元,既不是房款也不是现实存在的公共财物,系二人通过开发经营商品房工程后获取的利润,不符合贪污罪构成要件中的以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物的行为。因此,二人的合伙经营行为不构成贪污罪。
适用法律:
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一敷 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
第二十七条，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自已经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。