曹仁义等非法经营同类营业、贪污、职务侵占抗诉案
关键词:职务便利 非法经营同类营业 贪污职务侵占
[案由]非法经营同类营业罪、贪污职务侵占罪
[审判法院]上海市第二中级人民法院
[案号](2007)沪二中刑终字第164号
[审级程序]第二审程序
[判决日期]2007年6月18日
[抗诉机关]上海市黄浦区人民检察院
[被告人]曹仁义刘树林孙荣明、顾安张殡
[权威收录]国家法官学院《中国审判案例要览》2008年刑事审判案例卷
裁判规则:
利用担任国有公司职务之便,经营与其同类的营业,牟取非法利益的，构成非法经营同类营业罪。
基本案情:
被告人曹仁义系国有电信工程公司总经理,为了牟取个人利益,五被告人分别以假名按额度出资,先后成立凌通公司、凌科服务部、鼎灵贸易部,经营与电信工程公司及下属开发部雷同的业务。五被告人按事先商定，一方面在各自职责范围内,将相关的工程业务转到开发部,再将部分利润丰厚的业务通过转包方式转至凌通、凌科;另一方面以凌通名义,直接对外承接电信工程业务凌通、凌科等还向电信工程公司及客户销售相关配套材料。5 名被告人与司业才一起以分配红利的方式获取非法利益共计500 余万元。
被告人刘树林、张殡在分别兼任国有电信工程公司等单位经理、副经理期间,利用职务便利,将资金划至旅行社,邀请他人及亲属赴各地旅游,并取出现孙苦明负者其公司工作期间。与他人通过虚构项目、返还部分货款、增加合同余额等方式,将某公司资金转入其他单位,利用该款安排亲友与同事外出旅游,购买物品。
争议要点:
各被告人的行为应如何定性。
裁判理由:
非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,牟取非法利益、数额巨大的行为。五被告人经事先预谋,利用担任国有电信工程公司、开发部经理的职务之便,自己经营与其所任职公司同类的营业,获取非法利益,数额巨大,其行为均已构成非法经营同类营业罪。
贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗或者以其他手段非法占有公共财物的行为。被告人刘树林身为受委派在非国有公司中从事公务的人员,利用职务便利,侵吞公共财物,其行为符合贪污的构成要件,构成贪污罪。被告人孙荣明与他人通过虚构项目、返还部分1款、增加合同余额等方式套取单位资金,用于私人旅游、购物,数额巨大,其为又构成职务侵占罪。
适用法律:
《中华人民共和国刑法》
第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自已经或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的管业,获取非法利益,数额巨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
第二百七十一条第一款 公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取骗取者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
第三百八十三条第一敷第(三)项 对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。