一、基本案情
2007 年10月被告人张顺购进盗版的《十七大报告辅导读本》2300本《十七大报告》单行本1000 本其中销售给被告人陈瑞两种书籍各1000本销售给被告人赵党清《十七大报告辅导读本》1300 本。陈瑞将 200本《十七大报告辅导读本》销售给赵党清,将 100本《十七大报告辅导读本》100本《十七大报告》(单行本)销售给王红勤,另卖给其他单位一部分。赵党清将从张顺、陈瑞处购进的 1500 本《十七大报告辅导读本》连同从其他人处购买的《十七大报告辅导读本》卖给国家发改委2300 本。公安机关从国家发改委收回1033本《十七大报告辅导读本》其中1031本经鉴定为侵权复制品。
被告人王红勤将从陈瑞处购进的 100 本《十七大报告辅导读本》100本《十七大报告》(单行本),连同从其他人处购进的《党章》等相关图书向北京市劳教局等单位销售。公安机关从北京市劳教局等单位收回211本《十七大报告辅导读本369本《党章》。其中579 本经鉴定为侵权复制品。
二、控辩意见
北京市朝阳区人民检察院以被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勒犯侵犯著作权罪.向北京市朝阳区人民法院提起公诉,后撤回对王红勒的起诉。被告人张顺、陈瑞、赵党清对起诉书指控的内容未提出异议。陈瑞、赵党清的辩护人均建议法院对陈瑞、赵党清从轻处罚。
三、审判
北京市朝阳区人民法院认为,被告人王红勤以营利为目的,未经著作权人许可,发行其文字作品,但行为尚未达到情节严重的程度,故依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定准许北京市朝阳区人民检察院撤回对王红勤的起诉被告人张顺、陈瑞、赵党清以营利为目的,未经著作权人许可,发行其文字作品,情节严重,均构成侵犯著作权罪,均应依法惩处。北京市朝阳区人民检察院指控张顺、陈瑞、赵党清犯侵犯著作权罪的事实清楚证据确实、充分罪名成立。三被告人当庭均自愿认罪,故对三被告人可分别从轻处罚。陈瑞、赵党清的辩护人建议对陈瑞、赵党清从轻处罚的辩护意见予以采纳。根据张顺、赵党清、陈瑞犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度和各自的罪责,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第五十二条第五十三条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》以下简称《解释(二)》)第一条之规定以被告人张顺犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万五千元;以被告人赵党清犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币一万三千元;以被告人陈瑞犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元。
一审宣判后,张顺、陈瑞、赵党清、王红勤均未上诉,检察机关亦未抗诉判决发生法律效力。
四、评析
本案在审理过程中,主要涉及两个问题的争论:一是销售、出版《党章》《十七大报告》等官方文献图书是否构成侵犯著作权罪;二是如何在实践中区分侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的认定。
(一)《党章》、《十七大报告》属于具有立法、行政、司法性质的文件,销售、出版该类他人享有专有出版权的官方文献图书,不构成侵犯著作权罪侵犯著作权罪,是指以营利为目的,违反著作权法的规定,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据刑法第二百一十七条的规定,未经著作权人许可,复制发行其文字作品或者出版他人享有专有出版权的图书的,可构成侵犯著作权罪。
本案中,被告人未经许可,擅自销售的图书有《党章》、《十七大报告》(单行本)和盗版的《十七大报告辅导读本》。其中，《十七大报告辅导读本》明确了著作权人，其著作权归属于十七大报告辅导读本编写组,由人民出版社享有独家出版发行权,根据《解释(二)》的相关规定,被告人在未经著作权人许可的情况下,以营利为目的发行《十七大报告辅导读本》之类的图书，只要发行数量超过 500 本即符合刑法第二百一十七条第一项的“有其他严重情节”,可以按照侵犯著作权罪定罪处罚。
导致本案定性发生争议的是擅自销售、出版《党章》或《十七大报告》(单行本)是否构成侵犯著作权罪。我们认为，党章》和《十七大报告》作为党中央发布的官方文献,由一定的组织和人员负责起草,经特定的组织程序决议通过,在全党范围内具有约束力,可视为“具有立法、行政、司法性质的文件”。根据著作权法第五条第一项的规定,复制、发行、出版《党章》和《十七大报告》,不适用刑法第二百一十七条第一项的规定,不构成侵犯著作权罪。然而,值得注意的是,如果行为人违反国家规定,出版、印刷、复制、发行《党章》《十七大报告》等官方文献图书的,虽不构成侵犯著作权罪,但根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定,可能构成非法经营罪。另外,有必要强调的是,在法律语境中，“出版”一词具有特定的含义。《著作权法实施细则》规定,出版是指“将作品编辑加工后,经过复制向公众发行”的行为,故单纯销售、贩卖他人享有专有出版权的图书的,不属于“出版”此类图书。
本案被告人出版、销售非法出版物的行为尚未达到非法经营罪的定罪标准，不构成非法经营罪。
(二)销售盗版《十七大报告输导读本》的行为构成侵犯著作权罪,而非销售侵权复制品罪
本案四被告人销售的《十七大报告辅导读本》具有明确的著作权人，且经鉴定属于侵权复制品。对于四被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪,审判过程中有两种不同意见。一种意见认为,张顺、陈瑞、赵党清未经著作权人许可,发行其文字作品,均在 500 册以上其行为均构成侵犯著作权罪;王红勤销售侵权复制品不足500 册尚未达到情节严重的程度不构成犯罪。另一种意见认为,四被告人仅销售侵权复制品,未实施侵犯著作权罪要求的复制发行或者出版行为,故性质上属于销售侵权复制品。如违法所得数额巨大,可以认定为销售侵权复制品罪,如违法所得达不到数额巨大标准，则不构成犯罪。
因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪对象相同,故上述意见分歧的关键在于如何理解刑法第二百一十七条中的“发行”和第二百一十八条中的“销售”。对此,有意见认为,刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“发行”指的是首次发行、出售,而第二百一十八条的销售是指发行之后的再次销售行为,是侵犯著作权犯罪后果的进一步延伸。我们认为,这种意见值得商榷。主要理由在于,著作权法第十条对发行权作了明确界定，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这表明,著作权法并未将发行限于第一次发行或总发行,销售本身就是著作权法意义上发行作品的一种重要方式。而刑法也没有对“发行”作出不同于著作权法的界定,故应当认为,刑法第二百一十七条中“发行”的含义与著作权法第十条中的“发行”是一致的,即无论是出版社第一次公开销售作品、复制品,还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售,均属于“发行”。相关司法解释也体现了这种立场。《解释(二)》明确将刑法第二百一十七条中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行的行为,并未要求复制与发行同时具备。2011 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“发行”作了进一步解释,即包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见,现行司法解释等规范性指导文件延续了著作权法对“发行”的定义。据此,对销售侵犯他人著作权的复制品的行为,可以认定为侵犯著作权罪中的“发行”。由于侵犯著作权罪的定罪标准低于销售侵权复制品罪,故在客观上，上述理解必然造成销售侵权复制品罪适用范围的缩小。
综上,本案被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤的犯罪对象仅为盗版的《十七大报告辅导读本》,犯罪数量分别为 2300 本1000 本1500 本和100本。其中,张顺、陈瑞、赵党清未经著作权人许可,发行其文字作品的数量均超过了 500 本的定罪标准属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”,构成侵犯著作权罪。四被告人之间系买卖关系,相互之间缺乏共同犯罪的故意和行为,不属于共同犯罪,应分别对各自的行为负责,王红勤在未经著作权人许可的情况下,发行数量尚未达到 500 本的定罪标准,故王红仅应对其销售的100本盗版的《十七大报告辅导读本》负责，王红勤的行为尚不构成犯罪,检察机关撤回对其的起诉是正确的。
四被告人销售侵权复制品的违法所得均没有达到销售侵权复制品罪的定罪标准(人民币10万元)不能认定其行为构成销售侵权复制品罪。