一、基本案情
2008 年9月10日9时许四川省新闻出版局及金牛区文化局在成都市城隍庙金房电子市场 A 座4-15 号被告人凌永超租住的房间内查获其用于贩卖的光碟12 000 余张,且凌永超属无照经营。经鉴定,其中有 11 240 张属非法出版物，另有 800 张属于淫秽光碟。
二、控辩意见
四川省成都市金牛区人民检察院认为,被告人凌永超未经文化部门许可,以营利为目的销售光碟的行为,构成非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪,并以被告人凌永超犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪(未遂),向金牛区人民法院提起公诉。
被告人凌永超对公诉机关的指控不持异议。其辩护人提出,以没有获取文化部门的许可认定凌永超的行为构成非法经营罪的法律依据不足。按照2004 年新的司法解,本案应以销售侵权复制品来定性,由于凌永超的违法所得没有达到人民币 10 万元,所以仅应追究行政处罚责任。凌永超犯贩卖淫秽物品牟利罪属未遂,又系初犯，且认罪态度好,请求法院对其减轻处罚。
三、审判
金牛区人民法院认为,被告人凌永超以营利为目的,未经著作权人许可,发行其作品,情节特别严重,其行为构成侵犯著作权罪。凌永超还以牟利为目的,贩卖淫秽制品,其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。根据2007 年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第二条第三款的规定,非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。本案被告人凌永超无证销售 11 240 张盗版光碟,属于侵犯著作权罪的“发行”行为，且情节特别严重，应以侵犯著作权罪论处。公诉机关指控非法经营罪的罪名不当,本院不予支持。经查,凌永超侵犯著作权及贩卖淫秽物品的主要行为已经完成,应当认定为犯罪既遂,对公诉机关的该项指控,不予支持。凌永超的认罪态度较好,对其可以从轻处罚。根据本案犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第三百六十三条第一款、第六十九条、第五十二条第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:被告人凌永超犯侵犯著作权罪判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币一万元:犯贩卖淫移物品牟利罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元;定执行有期徒刑五年并处罚金人民币一万三千元;扣押在案的非法出版物及淫秽光碟予以没收。一审宣判后,被告人凌永超未提出上诉,检察院亦未提出抗诉,判决已发生法律效力。
四、评析
本案在审理过程中,主要存在两个方面的争议:一是如何认定“未经著作权人许可”:二是贩卖普通侵权盗版光碟的行为如何定罪处罚。下文就这两个方面的争议展开论述。
(-)有证据证明涉案光碟系非法发行,发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,应当认定为“未经著作权人许可”
在本案审理过程中,对于如何认定“未经著作权人许可”,存在两种观点:一种观点认为,只有经过对著作权人或者其授权的代理人的调查取证借助其陈述及相关书证.直接证明被告人没有取得授权,才能证明其行为构成“未经著作权人许可”。而本案中,侦查机关未一一查明涉案光碟的著作权人,当然也未收集到该光碟的著作权人未许可凌永超发行其作品的证据虽然按常识判断,该批光碟应该是未经著作权人许可的侵权复制品,但从证据角度看,尚未达到刑事证据确实充分的标准,因此认定“未经著作权人许可”的证据尚不充分。另一种观点认为,目前侵权盗版现象日益猖獗并早组织化、专业化趋势,实践中查获的大量案件存在侵权产品品种多、数量大被侵权人人数众多的情况。在“未经著作权人许可”的认定上,要求逐一向权利人取证,不具备可操作性,也容易使办案机关陷入举证困境,造成司法资源的严重浪费。同时,这样的证据要求,还会导致大量侵犯著作权的行为不能得到有效规制,从而激发更多的知识产权犯罪发生。鉴于这一情况2001年著作权法在修订时对侵犯著作权犯罪的举证责任作了特殊规定。著作权法第五十三条规定:“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”对侵犯著作权罪明确这种举证分配原则,是当前国际上比较通行的做法。按照这一原则,行为人如果不能提供著作权人的权利证明,即被推定侵犯著作权。
刑法第二百一十七条和著作权法第四十七条都出现了“未经著作权人许可”的概念。我们认为,在刑事法律没有明确规定的情况下,对于如何认定“未经著作权人许可”可以参照著作权法的相关规定。在刑事审判中,对于有证据证明涉案复制品系非法复制发行，且复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,应当认定“未经著作权人许可”。本案由于涉案光碟品种多、数量大,权利人分散,确实难以一一取得著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织等出具的涉案光碟的版权认证文书但是,本案有被告人凌永超关于其明知所贩卖的系盗版光碟的供述、证人证言、行政执法机构出具的鉴定意见等证据证明涉案光碟系非法发行，且凌永超也不能提供其得到了“著作权人许可”的证明材料。综合全案证据,可以认定凌永超“未经著作权人许可”。法院在本案判决时采纳了第二种意见。(二)贩卖普通侵权盗版光碟的行为是构成侵犯著作权罪,还是构成销售侵权复制品罪抑或是非法经营罪
1.贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”方式之一。根据刑法第二百一十七条的规定,侵犯著作权罪是指“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品;出版他人享有专有出版权的图书;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像;制作出售假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节”的行为。对于本罪客观构成要件中的“复制发行”如何理解，司法实践中丽须明确。根据1998年出台的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出版解释》)第三条的规定刑法第二百一十七条第(一)项规定的“复制发行”,是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。该规定明确了复制行为与发行行为是否必须同时存在的问题,但并未明确如何理解“发行”的具体含义。根据《著作权法实施条例》第十条的规定，“发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。新闻出版总署第二十号令颁行的《出版物市场管理规定》第二条规定:““发行包括总发行、批发零售以及出租展销等活动。”《解释(二)》第二条第二款规定:“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的属于刑法二百一十七条规定的“发行’。”根据以上规定,应当认定销售侵权盗版光碟的行为也是发行的一种方to
本案判决时,刑法和司法解释没有更加明确的规定,法院参照上述规定,认定批发、零售形式的销售行为是发行行为的方式之一,并依法认定凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行的一种方式是正确的。
2011年1月10日高人民法院最高人民检察院公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十二条第一款对刑法第二百一十七条规定的“发行”作了进一步明确。该款明确规定“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这一规定为有效解决司法实践中对于如何认定刑法第二百一十七条规定的“发行”,在认识和处理上提供了法律依据。2.凌永超的行为符合侵犯著作权罪的定罪要件。首先,本案被告人的供述、证人证言、书证等证据充分证明凌永超以营利为目的实施了贩卖11 000余张光碟的行为。对于这部分光碌凌永超不能提供著作权人授权的证据,主观上明知该批光碟为盗版光碟,且行政执法机关的鉴定意见,证明凌永超贩卖的该批光碟系非法出版物,因此应当认定该部分光碟是凌永超未经著作权人许可而发行的作品。其次，《解释(二)》第一条规定“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在 500 张(份)以上的属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节’;复制品数量在 2500 张(份)以上的属于“有其他特别严重情节。”凌永超贩卖11 000 余张侵权盗版光碟属于该解释规定的“有其他特别严重情节”。综上,法院认为,凌永超的行为符合侵犯著作权罪的构成要件,应当以侵犯著作权罪定罪处罚。
3.贩卖普通侵权盗版光碟的行为不宜认定为非法经营罪。我们认为凌永超销售侵权盗版光碟的行为同时具备非法经营的性质。非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定,不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由于“侵权复制品”是违反国家有关保护知识产权法律法规规定的产品因此,销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质,销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种。然而并非所有的销售侵权复制品的行为,都认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪。《出版解释》第十一条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第三项(现已修正为第四项)的规定,以非法经营罪定罪处罚。"这一规定明确了非法出版行为以非法经营罪处罚的前提是该非法出版物属于该解释第一至十条规定的具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。《解释(二)》第二条第三款也明确规定:“非法出版、复制发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪进行处罚”2011 年发布的《意见》第十二条第二款再次明确规定:“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。”上述规定进一步明确了非法发行他人作品的行为构成犯罪的,不再认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪,而应按照侵犯著作权罪进行定罪处罚。
我们认为,认定凌永超以营利为目的,未经著作权人许可,发行他人作品的行为构成侵犯著作权罪是正确的。《意见》第十一条规定:“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可’。”这一规定明确了侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”的司法认定标准,有利于司法实践中更加合法、高效地认定侵犯著作权罪“未经著作权人许可”这一要件,为加大知识产权刑事司法保护力度依法惩处侵犯知识产权犯罪活动，有效遏制侵权盗版等侵犯知识产权犯罪活动提供有力的法律武器。