一、基本案情
1998 年910 月间,被告人华叙文汪水荣和欧阳卫平(另案处理)经预谋后共同出资合伙做假烟生意。从福建省云霄县烟贩手中购买了假冒“中华”、“红塔山”、“阿诗玛”、“古田”、“七匹狼”、“三塔”、“石林”等品牌香烟290余件,藏放于由汪水荣租赁的泗洲镇张家坂施秋英家的一间空房内。假烟购进后,华叙文、汪水荣及欧阳卫平先后从施家提走、销售假烟 100 余件按议定销售价计算约15 万余元,华叙文已收回销货款1万余元。1998 年10月 12日晚,华叙文水荣及欧阳卫平经中介人梅寿祥牵线与烟贩钟某达成协议,供给对方“中华”、“古田”等假烟 121 件,约定销售价款17 万余元。协议达成后,烟贩钟某即付给被告人华叙文预付款1万元,余款约定在交货地一次性付清。当晚10 时30 分左右,华叙文欧阳卫平押乘的两辆装有 121件假烟的货车以及汪水荣驾驶的吉普车在新建乡境内被德兴市公安、烟草、工商联合打假小组截获。案发后,打假小组在施秋英家继续追缴被告人华叙文、汪水荣藏放的假烟 66 件。打假小组共追缴假烟187 件按被告人议定的销售价格计算共计烟款为 235万余元
二、控辩意见
江西省德兴市人民检察院指控,被告人华叙文、汪水荣为牟取暴利,不顾国家法律销售假冒伪劣产品,销售额为38.5 万余元严重扰乱市场秩序均已构成销售伪劣产品罪。二被告人在共同犯罪中,分工负责,表现均为积极主动,故无主、从犯之分。10 月 12 日之前被告人及同案人提走、销售的假烟 100 余件,约 15 万余元为犯罪既遂。打假小组截获的 121 件以及在点取获的66 件,合计 187 件假冒卷烟,约23.5万余元为犯罪未遂。
被告人华叙文、汪水荣当庭陈述的事实与指控事实基本一致。被告人华叙文提出其只销出假烟7件,计货款 1.3 万元。被告人汪水荣提出仓库中的66 件假烟没有卖出,不能计算犯罪的销售额中。
被告人华叙文、汪水荣的辩护人提出:(1)提走销售假烟 100 余件,销售金额 15 万余元的指控含混不清,证据不足只能认定被告人华叙文经手销售的7件卷烟,销售额为 13 万元。(2)销售指的是卖出。刑法没有规定购进持有伪劣产品的行为为犯罪,被告人存放在仓库中的 66 件假烟根本没有实施销售的行为,不能认定为犯罪
三、审判
德兴市人民法院经审理认为:
被告人华叙文、汪水荣及同案人欧阳卫平经预谋后共同出资购进假冒“中华”“红塔山”、“阿诗玛”“古田”“七匹狼”“石林”“三塔”等品牌卷烟291 件(每件50条)。另外,被告人购进的“金桥”2 件杂牌3 件是否属假冒卷烟因只有被告人的供述而无其他证据证实,依照刑事诉讼法的规定不予认定。
假烟购进后,被告人华叙文、汪水荣及同案人欧阳卫平进行了分工,由被告人汪水荣负责仓库保管,被告人华叙文和欧阳卫平负责销售,并对各品牌卷烟定价。1998 年9月2日至10月2华叙文和欧阳卫平陆续提走假冒卷 104件按照被告人议定的最低销售价计算销额应为175 850元其中能证实华叙文从仓库提出和销售的假冒卷烟为 19 件销售额为42440元被告人华叙文已收回销售款为 13 000 元。故确认毕叙文经的19 件假冒卷烟销售额计42440元为犯罪既遂形态。其余85件假冒卷烟按照被告人议定的最低销售额为140 760 元,应认定为犯罪未遂。关于二被告人的辩护人提出该85件假冒卷烟去向不明不能认定为犯罪的观点，因被告人及同案人将假冒卷烟从仓库内提走,就已着手实行销售假冒卷烟的犯罪行为故不认为是犯罪的辩护观点不正确,不予采纳。对于公诉机关认定该104 件假冒卷烟均为犯罪既遂的观点,因目前没有证据证实被告人及同案人对于该85 件假冒卷烟的销售行为已实行终了,故亦不予采纳。1998 年10月12日晚被告人华叙文汪水荣及同案人欧阳卫平销售假冒卷烟 121 件给钟某双方商定销售金额为17 万余元钟某已付被告人华叙文1万元定金,在运输假冒卷烟途中被查获,属于犯罪未遂。
1998 年10月12日晚打假小组在施秋英家查获被告人华叙文汪水荣及同案人欧阳卫平藏放的假冒卷烟 66 件按被告人议定的最低销售价计算金额为86 800元。二被告人及同案人欧阳卫平购进此66件假冒卷烟尚未着手销售(实施销售假冒卷烟犯罪的实行行为)即被查获,此行为停止形态应认定为犯罪预备形态。故公诉机关认定为犯罪未遂的意见不正确,不予采纳。二被告人及同案人欧阳卫平主观上具有销售假冒卷烟的故意客观上购进了假冒卷烟,为销售假冒卷烟犯罪做了准备,行为人的主、客观方面相一致,构成犯罪。二被告人的辩护人关于购进、持有伪劣产品的行为不是犯罪行为的观点不正确,不予采纳。
被告人华叙文、汪水荣及同案人欧阳卫平在无烟草专卖许可证的情况下共同非法销售假冒卷烟,属销售假冒已注册商标的“中华”、“红塔山”、“阿诗玛”“七匹狼”、“石林”、“三塔”、“古田”等品牌香烟,销售金额计43.9 万余元,其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第一百四十条、第二百二十五条之规定,构成销售假冒注册商标的商品罪销售伪劣产品罪和非法经营罪,三罪存在法条竞合关系。根据法条竞合“特别法优于普通法、重法优于轻法”的原则,本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。综上,被告人华叙文、汪水荣伙同他人共同销售假冒注册商标的卷烟总销售金额为43.9万余元,其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。鉴于被告人华叙文、汪水荣销售假冒卷烟的犯,大部分发生在未完成形态中的犯罪预备和犯罪未遂阶段本院依法对其减轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序,打击犯罪,根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条第二款,第二十二条第、二款,第二十三条第一、二款,第二十五条第一款,第六十四条之规定,判决如下:
1.被告人华叙文犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二十万元。
2.被告人汪水荣犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二十万元。
一审宜判后,二被告人均未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决发生法律效力。
四、评析
本案发生在 1997 年修订刑法施行后不久,关于伪劣商品犯罪和知识产权犯罪的司法解释等司法文件尚未出台,因此在证据事实、性质认定、数额计算以及罪名关系等方面均存在一些不足的地方,尽管如此,相对于当时的审判实践而言,本案不失为一个整体处理水平较高的案例。其中对于一些争议问题特别是尚未销售的部分能否定罪、如何定罪问题的处理意见，为之后出台的相关司法文件的起草工作准备和积累了重要素材,对于我们今天准确、深人理解相关司法解释规定的内容仍具重要的参考价值。鉴于本案全面地呈现了销售行为的不同阶段,是理解和说明销售假冒注册商标的商品罪未完成形态的一个不可多得的典型案例,故本评析部分仅就该问题进行探讨。
根据审理法院认定的事实，被告人华叙文、汪水荣及同案人欧阳卫平为销售牟利共购买291件假冒卷烟。其中,19 件假冒卷烟已经销售销售金额4万余元;85 件假冒卷烟已从仓库中提走,但是否已经销售不能查清,按照被告人确定的最低销售价计算金额为14 万余元121 件假冒卷烟已经约好买家,约定销售金额 17 万余元,但在向买家送货运输过程中被查获;其余66件仍存放在仓库被现场查获按被告人确定的最低销售价计算金额为8 万余元。
对于上述购买、销售卷烟行为的处理,公诉机关认为,已从仓库中提走的 104 件假冒卷烟(含已售出的 19 件和以从库中提走但去向不清的85件)属于犯罪既遂;运输途中缴获和仓库中查获的共计 187 件假冒卷烟属于犯罪未遂。被告人的辩护人提出,已经售出的部分属于既遂;85 件假冒卷因去向不明不能认定为犯罪;运输途中缴获的121件假冒卷烟属于犯罪遂;仓库中存放的66 件假冒卷烟因尚未实施销售行为,不能作为犯罪处理审理法院认为,已经销售的19 件假冒卷烟属于犯罪既;85件假冒卷烟没有证据证实销售行为已实行终了,但已从仓库内提走,销售假冒卷烟的犯罪行为已经着手故应认定为犯罪未遂;在运输途中被缴获的 121件假冒卷烟属于犯罪未遂;仓库中66件假冒卷烟因主观上具有明确的销售故意客观上实施了购买行为,为销售假冒卷烟犯罪做了准备,但尚未着手实施销售行为即被查获,故应认定为犯罪预备。
从上述控、辩、审三方意见来看,分歧集中在已从仓库提出但去向不清的85件假冒卷烟和仓库中获的 66 件假卷烟的处理上。前者涉及的主要是证据事实而非法律适用问题，故不作评论。后者是一个实践中经常遇到的法律适用问题,而恰恰在该问题上三方意见迥异,公诉机关意见是犯罪未遂,辩护人意见是不能作为犯罪处理,法院审理意见是犯罪预备，且从其理由看均不无道理。对此,我们认为,仓库中查获的 66 件假冒卷烟应以犯罪未遂处理。主要理由如下:第一,为销售而购买假冒卷烟的行为,其社会危害性客观存在。这类行为不仅助长了其上游制假犯罪,侵犯了他人的商标专用权、扰乱了正常的市场秩序,还对人民群众的生命健康造成了潜在的危害,因而具有严重的社会危害性。第二,进货、定价、寻找买主、买卖双方之间交易均属于销售行为的组成部分,为了非法销售而实施的先行购买行为是整个非法销售假冒注册商标的商品犯罪不可或缺的一个重要环节,这一点与为了杀人而购买凶器的行为存在明显不同,因为此种情形下作为犯罪对象构成要件的假冒卷烟业已具体化、特定化,故将购买假冒卷烟作为一个完整销售行为的一部分来理解、将购买行为视为已经着手实施销售行为是合理可取的。第三,实践中查获的此类案件,有证据证明的多数为尚未销售的情形,机械地将刑法规定的销售金额理解为销售后的金额,对尚未销售的行为不作为犯罪或者以犯罪预备处理将使绝大多数的售假行为逃避刑事追究,这不仅不符合立法本意,也不利于知识产权保护和打假工作的有效开展。
正是基于上述理由,早在2001 年发布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条即已明确,伪劣商品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十九条规定的销售金额 3 倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。以此为基础,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2011 年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条还专门针对销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售的处理问题重申了这一意见。此外,需要加以注意的是,审理法院将金额为4 万余元的已销售假冒卷烟部分认定为既遂,发生在 2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行之前。由于该解释已明确5万元为本罪销售金额数额较大的认定起点在该解释施行后因已销售部分金额不足5万元,不得再将该部分认定为既遂而是应将本部分金额一并纳入未遂计算。