走私毒品犯罪主观“明知”的程度、标准及推定

走私毒品罪要求行为人必须“明知”其行为对象是毒品,否则不能构成本罪,这一点在学界没有争议,但是在“明知”的程度、判断明知的标准以及在认定行为人“明知”时是否可以适用推定三个问题上,学者们尚未形成一致意见,具体分析如下:

(一)“明知”的程度

“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私毒品的行为。“明知”的程度,是犯罪故意主观认识因素的内容之一,也是关于行为人主观上明知形态的法律标准。具体而言,它是指行为人对于自己的行为会发生危害社会的结果认识需要达到什么样的程度,才构成刑法意义上的“明知”。“明知”根据认识程度由强到弱,存在实知(事实上知道)、或知(可能知道)应知(应当知道)三种类型。对如何判断“明知”,理论和实践中主要有以下几种观点:一是认为行为人必须明确地知道其行为对象是毒品,否则不能构成本罪;二是认为行为人只要抽象地认识到毒品的性质,以及自己的行为会发生危害社会的结果,就构成明知;三是认为不管行为人是认识到肯定是毒品,还是认识到可能是毒品,都属于认识到是毒品,不影响犯罪的成立。分析上述观点我们发现,第一种观点认为“明知”只能是明确的知道,概括性的知道或者说知道是一种可能性的情况不构成“明知”,这种理解失之过窄;第二种观点实质上是要求行为人有一种抽象的认识即可,过于宽泛,而且这种抽象,究竟是一个什么样的标准相当模糊,不具有可操作性;第三种观点将“明知”分为两种情况,即行为人对于毒品性质的认识一般情况下是具体的、明确的,但是也并不排除行为人对其行为对象有概括性认识 (知道可能是毒品)。笔者认为,本罪中的“明知”应当包括确定性“明知和概括性“明知”两种情形,其中概括性“明知”,是指行为人自称不知道是毒品,但是根据当时的情况以及行为人的社会阅历、知识水平、行为方式等综合分析,行为人对其行为对象应有概括性认识,至少认识到该行为对象可能是毒品。概括性明知,是一种推定的明知。因此,笔者同意第三种观点。

(二)“明知”的标准

明知的标准,就是指明知的证明标准。对此,我国司法实践中存在三种观点:第一种观点是“主观说”,认为判断本罪中的“明知”,应当以行为人自身情况为依据根据其年龄、认识水平、社会阅历等主观能力进行判断,在当时条件下,行为人具有认识能力,并且完全能够认识,就认为具有明知;第二种观点是“客观说”,即着眼于犯罪人客观环境,以普通人的认识能力为标准,如果在当时条件下,普通人知道或应当知道,就认为具有明知;第三种观点是“折中说”,即主张应根据主客观相统一的原则认为明知既要考虑案件发生时的具体情况,又要考虑到行为人自身内在的认识能力。

主观说绝对按主观标准来判断行为人是否明知,把“明知”的标准极端个别化,一人一标准,忽视了社会应当要求的普遍的认识水平,法律上无法统一确认。同时,按照这种标准,势必使认识水平越高的人负的责任也就越大,水平越低的人负的责任越小。这显然不利于对于毒品犯罪的打击,因而是不合理的。“客观说”把“明知”的标准笼统化、一般化,虽然具有简单易行的优点,但是却忽视了行为人的个体差异,也具有很大的片面性。实际情况是,每个人的职业、智力、健康状况等情况都是不尽相同的。不考虑这种差异而笼统地规定一个标准,势必会罪及无辜或宽纵罪犯,与主观说和客观说相比,“折中说”似乎更科学些,它把“明知”的标准类型化但是没有原则的折中也是没有意义的。

因此,笔者认为,判断行为人对于毒品是否明知,应坚持主客观因素综合判断的原则,并且要以“客观说”为基础,以“主观说”为补充。详言之,行为人主观上是否具有“明知”应当首先要注意到在当时的条件下,一般具有正常理智的人能否知道行为对象是毒品或者知道可能是毒品。在初步判断的基础上,再根据行为人的年龄、所从事的职业、所掌握的技术社会阅历、有无毒品犯罪前科等个体情况,分析他在当时的条件下能否知道行为对象是毒品或知道可能是毒品。

(三)“明知”的推定

所谓推定,是指根据事实之间的常态联系,当某一事实存在时,推导出另一不明事实的存在。已经明确的事实叫“基础事实”,用基础事实推导出来的事实叫做“推定事实”,推定的效力表现为基础事实和推定事实之间的普遍的共存关系,即当基础事实存在时,在绝大多数情况下,推定事实也存在。所以,当推定事实无法直接证明或直接证明的社会成本过高时就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。在认定行为人对于走私的毒品具有概括性认识即为“明知时运用的方法就是推定。由于“明知”是犯罪人的一种主观心理,在实际案件中,无论案件的客观证据多么完全,司法人员也只能通过客观证据证明无限地接近行为人的真实心理态度这个过程就是逻辑上的推定认识方法。因此,推定往往是能够证明被告心理状态的唯一手段,因而在刑事司法中起着非常重要的作用。

推定有法律上的推定和事实上的推定之分,法律上的推定属于实体法意义上的推定,即推定的事实已由法律拟制好,类似案例得以适用;事实上的推定属于诉讼法意义上的推定,需要司法机关根据推定原则推而得之,这里所说的走私毒品的行为人对于毒品具有概然性认识即为“明知”就属于“事实推定”。“事实推定”的公式为:如果有A 事实(基础事实),则B事实(推定事实)应该存在。其原理是,在两种或两种以上的可能性中,由于其中一种可能性根据经验法则具有盖然性(极高的可能性)而被认定为真实存在。事实推理的核心意义在于:在得到相反有力证据之前,这种推定的真实存在得以推动诉讼的进程。走私毒品罪中,只有极少的犯罪嫌疑人承认“明知”是毒品,在查获到毒品时,绝大多数犯罪嫌疑人都会辩称不知是毒品以逃避处罚。在这种情况下,司法机关要认定其犯罪就必须证明其明知,但是本罪中的“明知”又不像盗窃、抢劫犯罪,其判断标准众所周知,犯罪分子很难否定自己的主观意图,司法机关运用客观证据以证明其主观意图也较头容易,但是在本罪的司法实践中,类似犯意的产生、犯罪的预备、犯罪后的表述等用来证明犯罪主观故意的证据很难发现案发时毒品或不是随身携带或处于藏匿状态,又为行为人否定其主观“明知”提供了理由。因此,要证明本罪中的“明知”很大程度上要依赖于上述逻辑上的推定方法。具体而言,走利毒品罪中的“明知”,包括行为人“知道”和“概括性地知道”两种情况。“知道”是一种确定的明知,即有充分的证能够证实行为人自己明确知道或者被明确告知过。例如,犯罪嫌疑人的日记、账簿、电话记录等证据能够证明其对于毒品犯罪事实是明知的。“概括性地知道”,是一种推定的明知,即在当时特地的环境和条件下,以具有刑事责任能力的普通人的认识能力为标准,如果普通人能够认知,就应推定犯罪嫌疑人.被告人明知;如果以普通人的认识标准不能推定明知,但是犯罪嫌疑人、被告人具有特殊的知识和经验,那么就应当根据行为人本身的认识能力作出判断。

必须注意的是,由于推定具有或然性,存在例外,却又同其他证明方法一样,能够引起一定的法律后果,所以必须严格限制其在走私毒品罪中适用的条件。具体而言:一是推定方法只应在“明知”有无不清楚、又无法找出证据证明时加以运用,不得一概以推定方法代替调查取证;二是“明知”是毒品的推定必须建立在一定的基础事实之上,这些基础事实必须有足够的证据查证属实;三是推定的基础事实与推定事实之间必须存在紧密的逻辑联系,这种逻辑联系必须具有可靠性并足以让司法机关在盖然性的基础上作出所要推定的结论。否则盖然性的判定就会带有强烈的主观偏见,失去理性推理的根基,造成司法的恣意;四是应当允许犯罪嫌疑人、被告人对推定的“明知”提出反证以克服推定在特殊情况下的虚假性;五是推定的基本规则必须符合经验规则。

综合司法实践部门和理论界的经验总结,在走私毒品案件中,若犯罪嫌疑人、被告人否认“明知”是毒品,但具有下列情形之一的,可以初步推定其主观上具有对毒品的“明知”但有证据证明确属被蒙骗的除外:

第一,执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时,要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的;

第二,以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的;

第三,执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的;

第四,体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的:

第五,为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品,从中查获毒品的;

第六,采用高度隐蔽的方式携带、运输物品,从中查获毒品的;

第七,采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒品的;

第八,行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;

第九,以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续,在托运、寄递的物品中查获毒品的;

第十,行为人有吸毒史或者本身具有毒品犯罪前科;

第十一,有其他证据足以证明行为人应当知道的。

根据以上推定法则可知,陆某某于案发当日携带藏匿在行李箱中的毒品至上海市浦东国际机场,想以藏匿、瞒报的方式蒙蔽通过海关检查,再搭乘其已购买机票的港龙航空公司KA805 号航班出境至香港,其主观上具有将毒品携带出关境的故意,客观上实施了携带毒品至机场逃避海关监管及检查的行为,陆某某的行为符合刑法规定的走私毒品罪的主、客观要件,应以该罪定性。但由于行为人陆某某是在等候办理登机手续、托运手续时被查获,系由于意志以外的原因而犯罪未得逞,属未遂,可以减轻处罚,笔者认为,法院判决是妥当的。此外,境外一些关于推定“明知”的经验也非常值得借鉴,如在英国,警察在犯罪嫌疑人的住处或身边查获了可疑物品、材料或痕迹后,根据这些基础事实,控方要求犯罪嫌疑人对此作出解释,从而使得举证责任转移,在当事人不愿或不能作出合理解释的情况下,即可推定其对持有物品的性质具有概括性认识@。就走私毒品案件来说,就是推定其明知持有物是毒品。再如我国香港,《危险药物条例》第47条规定:“(1)任何人经证明实质管有一(a) 任何容载或支承危险药物的物件;(b) 任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子碗柜、抽屉、保险箱、夹万或其他类似的容器的钥匙;(c)(由1994 年第62号第6条废除)则直至相反证明成立为止须被推定为管有该药物”;“(2)任何人经证明或被推定管有危险药物,则直至相反证明成立为止,须被推定为已知悉该药物的性质”;“(3)本条规定的推定,不得藉证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻”。如果被告对物品显示出公开怀疑的情况下而没有这样做,就意味着他不能推卸自己的责任。即对于一些可能用于装载危险物品的容器,行为人一般具有怀疑的可能,从而具有检查的义务;如果行为人具有一定的怀疑,但未进行检查的,则可能被推定为对该物品系毒品具有“明知”,从而承担非法持有毒品的不利后果。香港法院亦以这一推定规则来推定行为人具有“明知”,从而对一些持有毒品的案件进行判决。这里的明知既涉及对案件性质的“明知”也涉及对具体犯罪对象的“明知”。