如何理解《刑法》第153 条第3款规定的“多次走私未经处理”?

针对司法实践中,有些“蚂蚁搬家”走私行为,每次都无法达到走私犯罪的起刑点而逃脱刑事责任的情况,立法者设计了专门惩治“蚂蚁搬家”走私行为的条款,即《刑法》第 153条第3 款规定:“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物物品的偷逃应缴税额处罚”。这在一定程度上遏制了走私普通货物、物品的犯罪。对于“多次走私未经处理”的理解,主要包括三种观点:

第一种观点认为,《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经明确“未经处理”是指未经行政处罚处理”;

第二种观点认为,如果将“多次走私未经处理”解释为刑事处理,就会改变走私活动屡禁不止的局面,使得犯罪分子无隙可乘;

第三种观点认为,“未经处理”是指未受行政机关或者司法机关处理。如果其行为受到某一机关处理,不管是行政处罚还是刑事处罚,都不属于未经处理的范围。但是,受到错误处理的除外,即受到错误处理,仍然属于经处理。

笔者认为,《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条将“未经处理”解释为“未经行政处罚处理”(含海关认为违法情节轻微而未作处理的情形,该情形应当视为已经作出了行政处罚处理。在此情况下不宜以“多次走私未经处理”论,否则便违反了“一事不再理”的原则)比较符合“任何人不因同一行为再度受罚”的法律原则,是对立法原意的阐明。当事人实施违法行为被追究行政责任或者刑事责任,这是依据不同性质的法律对当事人的违法行为所实施的制裁,在法律关系上属于一种并列关系,彼此之间不适合互相替代,除非应当追究刑事责任的追究了行政责任,或者应当追究行政责任的追究了刑事责任,这样才可以被依法撤销。对于构成犯罪的走私案件,只要未过追诉时效应当依法追究行为人的刑事责任,而不能以罚代刑。因此,侦查机关在侦办案件过程中,发现走私案件构成犯罪而已作出行政处罚处理的,应依法撤销行政处罚决定,依法追究其刑事责任,对行政机关已作出的罚款、行政拘留的,应依据《行政处罚法》第28条关于“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当依法折抵相应罚金”之规定分别处理。