一、基本案情
被告人刘锐系广东省潮安县庵埠强某车行的个体经营者。2006 年,刘锐明知同案人“李某伟”(另案处理)向其销售的“陆嘉”牌摩托车是假冒佛山市南海区大沥陆豪摩托车有限公司的“陆嘉”注册商标的商品的情况下为非法牟利,向“李某伟”购进一批假冒的“陆嘉”牌摩托车到其车行销售期间,刘锐于2006年11月10日以每辆2800元的价格向某销售了2辆假冒“陆嘉”注册商标的摩托车,得款人民币5600元。2006 年12月7日潮安县公安局接到佛山市南海区大沥陆豪摩托车有限公司的报案后,在潮安县彩塘镇邱某处查获上述2 辆假冒“陆嘉”注册商的摩托车并在刘锐经营的潮安县庵埠强某车行中现场缴获尚未销售的假冒“陆嘉”注册商标的摩托车25辆价值人民币70 650 元。
二、控辩意见
广东省潮安县人民检察院基于上述事实,以被告人刘锐犯销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。
被告人刘锐辩称,其不明知所售摩托车系假冒注册商标的商品。其辩护人提出,本案认定所售摩托车系假冒注册商标的商品以及被告人刘锐对此明知的证据不足。
三、审判
潮安县人民法院认为,被告人刘锐明知同案人向其出售的摩托车系假冒注册商标的商品,仍为非法牟利而进行销售,数额较大,其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪,依法应予惩处。鉴于本案公安机关从被告人刘锐处查获的25 辆“陆嘉”牌摩托车均未被销售出去应当认定此部分犯罪系未遂,依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定,判决如下:被告人刘锐犯销售假冒注册商标的商品罪,判处罚金人民币 20000E
一审宣判后,被告人刘锐不服,提出上诉。
被告人刘锐上诉称,其行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。理由是:(1)一审判决仅凭陆豪摩托车厂家的报案陈述及相关报案人所称合格证上的印章不一致的情况,便认定27 辆在扣摩托车为假冒注册商标的商品依据不足。(2)一审判决认定其“明知”27 辆陆嘉摩托车是假冒注册商标的商品而销售致成立犯罪不符合事实。(3)关于涉案的27 辆车只作价格评估鉴定,未作真假技术鉴定是不对的,应当对暂扣的27 辆车进行真假鉴定。综上所述，一审判决对合格证二维防伪条码不鉴定,合格证及摩托车真假不明对摩托车这种特殊商品且又具备公共安全危险因素的真假不作技术鉴定摩托车本身真假不明;对其不明知却被推定为“明知”,请求二审法院查明事实,改判其无罪。
潮州市中级人民法院经审理认为,原审判决认定上诉人刘锐犯销售假冒注册商标的商品罪的事实不清、证据不足根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定,裁定如下:
1.撤销广东省潮安县人民法院(2008)安刑初字第9号刑事判决
2.发回广东省潮安县人民法院重新审判。
本案发回重审后,潮安县人民检察院于 2008 年 12 月 18 日向潮安县人民法院申请撤回起诉。潮安县人民法院经审查后于同日裁定同意其撤回起诉。
四、评析
本案涉及假冒注册商标的商品的认定、未遂情况下定罪量刑标准的把握、销售金额与货值金额的区分等问题,但尤为突出的是“明知”的认定问题。根据刑法第二百一十四条的规定,销售假冒注册商标的商品罪以行为人明知所销售商品系假冒他人注册商标的商品为其主观要件。作为一种主观心态,特别是在生产者与销售者相分离的情况下,实践中对于“明知”的认定往往面临理解和判断上的双重困难。鉴于本案一审、二审当中,被告人及其辩护人均提出不明知所售摩托车系假冒注册商标的商品,认定被告人对此具有主观明知的证据不足,这也是销售假冒注册商标的商品刑事案件审判实践中常见的一个辩护意见。本评析部分即围绕这一问题展开说明。与日常生活理解的“明知”略有不同,刑法中的“明知”不限于确实知道确定性认识和可能性认识均属明知范畴。以往的相关司法解释等规范性文件均明确，“明知是指知道或者应当知道”,在一些刑法条文中也可见“明知或者应知”的表述。尽管这一表述从理论上看并不严谨,因为“应当知道”未能将确实不知道或者说过失的情形排除出去，从而易给人造成客观归罪的误解,但其基本精神对于本罪中的“明知”的认定具有直接借鉴意义,即在明知的认定方面不完全取决于行为人的供述,而是可以通过客观证据事实来进行推定;在明知的程度要求方面不要求真真切切、明白无误地知道,对于可能性的认识同样属于明知;在明知的对象内容方面不要求对被假冒的注册商标、其核定使用的商品以及相关法律规定进行详尽的了解,只需知道系也人的注册商标即可,或者说对于所销售的假冒他人注册商标的商品具有括性认识即告充足,至于同种商品还是相似商品、相同商标还是近似商标及法律规定方面的认识错误不影响明知的认定。
如何通过客观事实进行司法推定,做到不枉不纵,是司法实践当中认定明知”的一个难点。对此,我们认为应当结合进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、知识经验、经营历史、有无前科等多方面证据事实进行综合判断。国家工商行政管理局早在 1994 年发布的《关于执行(商标法》及其《实施细则》若干问题的通知》第六条列举的可以认定“明知”的情形，对于明知的刑事司法认定至今仍有参考价值,即(1)更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的;(2)同一违法事实受到行政处罚后重犯的;(3)事先已被警告,而不改正的;(4)有意采取不正当进货渠道,且价格大大低于已知正品的;(5)在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的;(6)专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的;(7)案发后转移、销毁物证,提供虚假证明、虚假情况的等。同时,我们又要充分认识到,既然是推定,就可能有例外,所以,在运用司法推定认定明知时,既不能简单地依赖被告人的供述,又要审慎行事,避免因司法推定的绝对化而伤及无辜。正是出于这一考虑,经认真甄别,2004 年发布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定对于上述推定情形进行了大幅删减,明确具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”:(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改调换或者覆盖的:(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任,又销售同一种假冒注册商标的商品的:(3)伪造涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的:(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。对于该解释规定的具体理解,实践中应注意把握以下三点:第一,认定是否具有明知,原则上应主要依据前三项规定,第(4)项规定作为兜底或者说备用条款,应尽量少用;第二,依照第(4)项规定推定明知时,可以参考前述相关证据事实进行综合判断,并注意推定的严递性;第三,为避免推定的武断和绝对化,应充分听取被告人的辩解意见,对于有证据证明行为人确实不知道的,不应认定为明知。
具体到本案,公诉机关未就被告人是否明知所售摩托车系假冒他人注册商标的商品提供相应的证据事实:一审法院未就该一事实认定进行必要的审查说明,甚至于涉案摩托车是否属于假冒注册商标的商品还存在疑问故本案认定被告人明知所售摩托车系假冒他人注册商标的商品明显证据不足，二审法院发回重审是正确的。