1.以盗窃诈骗手段获取增值税专用发票后予以出售的罪数认定
在实务案件中,会出现盗窃、骗取增值税专用发票后又非法出售的行为如何定性的问题。从立法本义来讲,构成非法出售增值税专用发票罪对其来源并没有特别的限制,无论合法还是非法,都不影响该罪构成。同时,根据《刑法》第 210条第12 款的规定，盗窃骗取增值税专用发票的,应当分别以盗窃罪和诈骗罪定罪处罚。但对于盗窃或骗取增值税专用发票后又非法出售的行为如何定罪处罚,刑法并没有明确规定。在刑法理论上,这两种行为应当属于牵连关系,其中,目的行为是非法出售增值税专用发票而方法行为触犯盗窃罪诈骗罪,按照牵连犯的处罚原则,应从一重罪从重处罚。根据最高人民法院《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题解释》,盗窃、诈骗增值税专用发票后,又实施虚开、出售等犯罪的,按照其中的重罪定
罪处罚,不实行数罪并罚。2.行为人使用自己持有的增值税专用发票为他人虚开并约定收费的罪数认定虚开增值税专用发票罪是指行为人违反国家税收征收管理法律、法规,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自已虚开、介绍他人虑开增值税专用发票的行为。在实践中,行为人为他人虚开增值税专用发票的目的都在于获取手续费、开票费,其性质上与出售获利有些相似。
对实务案件分析可知,当行为人使用自己持有的增值税专用发票为他人虚开并约定收费时,行为人按照时间顺序实施了以下几个行为,首先使用了自己持有的增值税专用发票,其次为他人虚开增值税专用发票,最后收受一定的费用。此种情境下,使用自己持有的增值税专用发票只是开行为的预备行为,非法出售这一行为是虚开增值税发票的前置行为,且存在交叉关系,实际上只有一个行为,若其中只触犯一个罪名,则为一罪,若触犯两个罪名,则为想象竞合犯,应从一重罪论处
3.行为人明知增值税专用发票有真有假且出售的罪数认定
对于行为人明知增值税专用发票有真、有伪而予以出售的情况的定性存在多种意见:一种意见认为,行为人明知增值税专用发票有真、有伪,而予以出售的,分别达到犯罪标准的,应以非法出售增值税专用发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪实行数罪并罚。另一种意见认为,应依据想象竞合犯的原则,从一重罪定罪处罚还有一种意见认为,应以真、伪两种增值税专用发票的票面额累计计算,以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。我们认为,想象竞合犯的本质是行为的单数性侵犯客体的复数性(或者是犯罪结果的复数性)和罪过的复数性,其不数并罚的本质在于行为的单数性,其他方面并无不同。所以,上述情况应该属于想象竞合犯由于非法出售增值税专用发票罪和出售伪造的增值税专用发票罪的法定刑相同对此,可以以累计数额按照非法出售增值税专用发票罪一罪处罚。
4.增值税专用发票有真有假，但行为人误认为全部为真(或全部为假)且出售的罪数认定
增值税专用发票有真、有伪,但行为人认为皆是真的而予以出售,对这种情况的处理存在两种意见:
种意见认为,以真、伪两种增值税专用发票票面额累计计算,以非法出售增值税专用发票罪处理。理由是:无论是在非法出售增值税专用发票罪中,还是在出售伪造的增值税专用发票罪中,其定罪处罚不是以增值税专用发票本身的真伪为标准,而是以行为人对增值税专用发票用真实性的主观判定为标准而定罪处罚的。对于上述行为,行为人把伪造的增值税专用发票当作真的而予以出售,应以非法出售增值税专用发票罪定处罚,而不应以出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚因面,对那种出售真伪两种增值税专用发票,皆以之为真予以出售的行为应以真伪两种增值税专用发票面额累计定罪处罚。最高人民法院 1996 年《关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开,伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》第 4 条第 3 款规定非法购买真两种增值专用发票的,数量累计计算,不实行数罪并罚。
另一种意见认为,以真增值税专用发票面额计算,以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。定罪要遵循主客观相一致原则，既然立法规定了非法出售增值税专用发票罪,又规定了出售伪造的增值税专用发票罪,而如果行为人没有认识到自己所出售的增值税专用发票的虚假性,仍以非法出售增值税专用发票罪论处,显然违背定罪原则。行为人把假的增值税专用发票当成真的,属于主观认识错误。可对于这种主观认识错误如何处理,立法没有规定,刑法理论也无从解决。既然出售假的增值税专用发票与非法出售真的增值税专用发票的危害一样,根本没有必要区分增值税专用发票的真伪而将其规定为两罪。立法如此规定或许注意到伪造增值税专用发票和出售伪造的增值税专用发票的并发性,但却因此忽略了出售真伪增值税专用发票的并发性,从而给司法实践带来困惑。尽管如此,司法还是要给这种情况一个定论的。由于非法出售增值税专用发票罪和出售伪造的增值税专用发票罪的法定刑相同,这种情况定非法出售增值税专用发票罪,真假增值税专用发票数量累计计算比较适宜。这样,不仅照顾到了行为人主观上的认识,而且量刑上也能罪刑均衡。
另外增值税专用发票有真、有伪,而行为人认为都是假的予以出售的情况，应以出售伪造的增值税专用发票罪论处,并参照前述误认为全真的情形量刑处罚行为人不知增值税专用发票真伪,亦不关心其真伪,只管出售牟利的情况均以增值税专用发票票面额累计计算,以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。