[案情介绍]
上诉人是某国税局分管业务工作的副局长,由于该局管辖的某公司(纳税人)发生了虚开农产品收购发票、虚开增值税专用发票的涉税犯罪行为构成犯罪,某公司相关人员已经被依法追究了刑事责任。由此,检察机关以玩忽职守罪对该副局长提起公诉，一审法院判处该副局长有期徒刑三年。该副局长不服判决,提起上诉。北京大铭律师事务所接受委托,按照委托人的指定,委派王明奎律师和郭平财税顾间为其担任二审辩护人。
[代理意见]
一、一审判决事实不清
1.一审判决认定:某公司“在两年间共套取农产品进项税款 898.2155 万元”认定这一事实的相关证据是某国家税务局《关于对某公司涉嫌虚开农产品收购发票的情况通报》,没有其他证据。该通报中查明的某公司的具体违法事实是:“涉及17 人虚开农产品收购发票,虚开收购金额 10,234,386 元,涉及抵扣进项税1,330,470.18 元。”一审判决认定给国家造成了经济损失898.2155 万元,该损失及数
据没有相关证据。2.上诉人与另一一审被告(税收管理员),两人都是该国税务局的人员,但身份、职务、岗位职责不同。然而一审判决却将同案两个被告人,不分你我、不分职捆绑在一起认定为:“没有认真履行职责,违反《国税总局通知》和《省局管理办法的规定,使得国家税款被套取,造成重大损失。"通过查证一审开庭时调查举证的 8件证据,其中有7件证据与上诉人没有关联性,只有上诉人本人的供述有关,而该证据恰恰是上诉人无罪的辩解。上诉人提出，“农产品收购发票是专管员负责验旧领新”，“对于大宗交易,纳税人应申请专管人员,然后派人查验,该企业没有申请”上诉人“是严格按照省国税局制定的农产品收购及抵扣增值税管理办法履行自己的业务”。一审判决对上诉人的身份、职责权限、具体履职行为是否违规,没有查证。
3.据以定案的证据在一审判决书中列明共16 件,但是通过开庭笔录查明:仅有证据2,3,67,1014,1516共8 件证据经过当庭出示、质证。其他8件证据未经当庭出示、辨认、质证来查证属实。违反了《刑事诉讼法》第 48 条和最商人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第 63 条的规定。
4.一审判决依据的“证据 10”,直接使用了某国税局在行政执法过程中收集的相关人员的证言、陈述,人民检察院没有重新收集,违反了《人民检察院刑事诉讼规J(试行)》第64 条第3 款关于人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言陈述,应当重新收集的规定。
二、上诉人无罪
(一)没有上诉人涉嫌犯罪直接的事实和证据
在二审中,检察员没有提出新的证据,而一审的证据基本上都是某公司“虚开两票"的证据,这些证据与上诉人没有关联性。该案没有上诉人涉嫌犯罪直接的事实和证据。相反在二审中我们提出八组共十二件新证据,证明上诉人无罪,检察员没有提出反驳意见。
(二)通过法庭调查和上诉人提出的证据查明:上诉人不是某公司税收事项的直接管理者和责任人
某公司2005 年3 月成立,进行税务登记认定为增值税一般纳税人、审批领购了增值税专用发票和农产品收购发票。在这两票的领购中,其中增值税专用发票一直是由国税局发票管理部门负责审批管理，上诉人仅仅是农产品收购发票领购的"经手人”其中之一。
自2005 年8 月起,按照税收征管改革的管理规程,某公司的纳税申报等事项都转入国税局“办税服务厅”办理。根据《省局管理办法》和省国机局[2003]7号[2006]2 号文件《某省国税系统税收征管岗责体系》的规定,对某公司进行日常税源管理是税收管理员的岗责,不是上诉人的岗责，上诉人不是某公司税收事项的直
接管理者和责任人。(三)某公司“虚开两票”涉嫌犯罪中,没有上诉人违反工作纪律、规章制度，不尽职责义务、或者不正确履行职责义务直接的玩忽职守行为事实和证据1根据《税收征收管理法》及实施细则的规定和国务院办公厅转发的国家税务总局深化税收征管改革方案(国办发[1997]1 号,国税发[1997]27 号),该省国税系统的征管模式在2005 年已经全部由过去的税收专管员管户征收税款模式,改变为纳税人自行申报纳税制度,即建立了国税局“办税服务厅”,纳税人应当根据税法的规定进行自行纳税申报,并对纳税申报的真实性、税款计算的准确性、申报资料的完整性、申报纳税的及时性等承担相应的法律责任。国税局系统全面实行征收职能由办税服务大厅负贵、管理职能由税源管理部门负责、查职能由查局负责的
三分离征管模式。某公司于2005 年5 月领购农产品收购发票;同年8月起便每月在国局“办服务大厅”办理纳税申报、缴纳税款、领购发票、发票验旧购新、专用发票和抵扣发
票的审核。上诉人当时不负责某公司的纳税申报审核及税款征收工作,也不具有对某公
司进行稽查的职权和职能。2.根据国家税务总局制定的《税收管理员制度》(2005 年国税发 40 号文件印发,该省国税局2005 年国税发96 号文件转发)、该省国税局制定的《该省国税系统基层税收征管岗责体系》《该省国税系统税收征管岗责体系》的规定,对某公司开的农产品收购发票的审核及验旧购新工作是国税局办税服务大厅的职责;对发使用情况的检查、实施纳税评估、日常检查、上报纳税人违法违章行为是税收管理员的职责。对某公司的稽查由国税局稽查局负责。该省国税局 2006 年国税发号文件规定:“对同一纳税人的税务检查,原则上一年内只能进行一次。”
根据该省国税局 2003 年国税发 111 号文件规定,企业购进农产品发票是备资料,在纳税申报时不报送税务机关，留企业备查。
3.根据《省局管理办法》第 5条、第 8 条规定,某公司农产品收购大宗业务的有围、数量、金额,应该由该市国税机关结合实际确定。根据该规定某公司发生大宗农产品收购业务时，应当由某公司向主管国税机关申请查验。
上述事实中没有上诉人在某公司领购发票及验旧购新、大宗收购业务查验工作中玩忽职守行为的直接事实和证据。
(四)某公司涉嫌犯罪与上诉人的履职行为没有法定因果关系
某公司涉嫌犯翠,其犯罪因果关系之因是该公司“虚开两票”的虚开发票行为，不是领购发票行为。领购持有两票是该涉嫌犯罪链条中的条件之一,而不是因果关系中的原因。“虚开”是一个独立完成的行为,是否开发票完全独立取决于行为人(某公司)本身,与领购发票没有因果关系。在没有上诉人与某公司勾结作案的事实,没有上诉人在某公司两票领购和使用过程中发生违规违法行为事实的条件下,把某公司“虚开两票”涉嫌犯罪的结果归噩于上诉人属有罪推定,如同发生了杀人案件而判决公安机关承担刑事责任一样,无限扩大了追究刑事责任的范围。(五)没有证据证明"虚开两票”的行为给国家造成了经济损失
某公司“虚开两票”涉嫌犯罪的行为,是骗取送税犯翠链条中的一个环节,在此环节没有套取了国家税款,没有证据证明给国家造成了898.2155 万元经济损失。
[判决结果]
撤销原审判决;上诉人犯玩忽职守罪,免予刑事处
[司法文书]
法院认为,本案控辩双方争议的焦点主要体现在两个方面:其一，上诉人是否有玩忽职守行为。上诉人作为税务机关的工作人员,依法负有对分管的纳税人中缴纳税款的行为及相关事项实施直接监管的职责，上诉人不能正确行职责义务,对某公司虚开农产品收购发票及增值税专用发票的情况监管不力,应当认定其有玩忽职守的行为。其二,是否具有因玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。所谓重大损失,是指给国家和人民造成的重大物质损失和非物质损失。某公司虚开增值税发票后,是否已作退税、抵扣等,现有证据无法确定，故本案是否造成国家利益遭受重大损失的证据不足。但上诉人的行为造成恶劣社会影响。上诉人已构成玩忽职守罪。综合全案考虑，上诉人犯罪情节轻微,依法可免予刑事处罚。根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度,依据《刑事诉讼法》第 225条第1款第(2)项，《刑法》第 397 条、第37 条之规定,判决如下:1.微销某人民法院(2012)x 刑初字第26 号刑事判决
2.上诉人犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
[案例评析]
二审辩护,难度很大。此案涉及复杂税种增值税的专用发票、农产品收购发票销项税额、进项税额、收购农产品、出口退税等多项内容,仅一审案卷材料就9本3000 多页。我们认真查阅了案卷资料,做了相关的细致梳理、周密分析和大量调查,吃透案情并缜密分析案情后,认为上诉人没有与已经追究刑事责任的某公司共同作案的事实，上诉人在工作中没有玩忽职守的行为，一审判决定罪对所涉及的税收业务概念不清、事实不清、证据不足,属于有罪推论。
二审开庭过程中,我们向法院提供了18 份新证据资料,充分向法庭详细讲解了案件涉及的税收法律法规和税收业务的实际工作规程;充分说明了上诉人的执法行为与纳税人的犯罪行为没有因果关系;举例讲迷了增值税的计征与出口退税;彻底纠正了一审判决书所引用的错误概念、证据和错误数据。出庭支持公诉的检察员对我们提出的辩护意见,没有提出实质性异议。
代理此案历时 5 个月,在一审法院判处该副局长有期徒刑3 年后,二审辩护难度极大,我们实现了二审法院由最初的拟“不开庭审理”到同意“开庭审理”;从“是否发回重审”到终审改判为免刑的成功辩护。在被关押5 个月后，上诉人已经与家人团聚、重返工作岗位。